The Project Gutenberg EBook of Ensaio sobre a inconstitucionalidade das
leis no direito portugus, by Joo Maria Tello de Magalhes Collao

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Title: Ensaio sobre a inconstitucionalidade das leis no direito portugus

Author: Joo Maria Tello de Magalhes Collao

Release Date: July 31, 2011 [EBook #36927]

Language: Portuguese

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                                          Rita Farinha (Julho 2011)




Joo Maria Tello de Magalhes Collao


ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUS

[Figura]

COIMBRA

FRANA E ARMENIO, Editores

Arco d'Almedina




ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUS




Joo Maria Tello de Magalhes Collao


ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUS

[Figura]

COIMBRA

FRANA E ARMENIO, Editores

Arco d'Almedina




IMPRENSA DA UNIVERSIDADE--1915




A MINHA ME




_Dissertao para concurso a assistente da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra (III Grupo--Scincias Polticas)._




INTROITO


_Pode dizer-se com verdade que o problema da inconstitucionalidade das
leis figura na_ ordem do dia _do direito pblico contemporneo. E, se a
todos os escritores da especialidade le deve interessar, entre ns, a
circunstncia de a Constituio haver adoptado o timo princpio de
conhecerem os tribunais da inconstitucionalidade das leis tornou
verdadeiramente indispensvel o estudo da questo.

O que hoje apresento, no  decerto, o estudo desejado, nem o estudo
necessrio, mas apenas um_ ensaio, _que procurarei valorizar tendo
sempre em contemplao o_ aspecto nacional.

O problema da inconstitucionalidade da lei porventura s o props a
doutrina do constitucionalismo, s a apario das Constituies?
Decido-me pela negativa, e no primeiro captulo do meu ensaio me esforo
por demonstr-lo.  certo que a significao do problema  diversa no
regimen poltico dito absoluto? Mas justamente assim o considero._

_H depois a colocar o problema perante o sistema monrquico
constitucional e distrair das doutrinas da poca quais as tendncias
esboadas.

A constitucionalidade da lei surge, em certos termos, como uma condio
do seu cumprimento, perante a actual Constituo poltica da Repblica?
Impunha-se o exame dessa noo, a determinao do seu alcance, o estudo
dos seus caracteres. Restava concluir afirmando a esperana de que o
alargamento dste princpio h de ter por certo uma influncia
normalisadora contra a imoderao do Parlamento? Fundada fica essa
esperana e oxal em boa hora._




ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUS




CAPTULO I

BREVISSIMA NOTCIA DA NOO DE LEIS FUNDAMENTAIS AT  IMPLANTAO DO
REGIMEN CONSTITUCIONAL


*1.--A noo da lei fundamental desde o comeo da Monarquia at 
Restaurao. As leis do reino.*

Da forma por que hoje  geralmente exposta poderia concluir-se que a
distino entre a lei constitucional e a lei ordinria data apenas do
momento em que, pela primeira vez, e com solenidade, se formulou uma
_lei superior_, um _texto escrito_ fundamental. E, como a noo de lei
constitucional tem sido modernamente referida  teoria da diviso dos
poderes e sua organizao, e s liberdades individuais-- vulgar
imaginar-se que a noo de lei constitucional deriva do
constitucionalismo. E, todavia, nada h to pouco exacto... Na primeira
fase da nossa histria poltica que, desde a fundao da monarquia se
estende at D. Joo II, o poder legislativo est nas mos do Principe,
em concorrncia com o qual ninguem o pode exercitar?  certo. Mas
restringem-no os privilgios das classes e o conselho legal das
_crtes_, que, nessa poca, mais do que um agrupamento dependente da
vontade dos Principes, foi um autntico _estabelecimento
constitucional_, de que tanto dependeu a confeco das leis.

Eram as crtes instituies deliberantes, consultivas apenas, uma e
outra natureza possuiram consoante as pocas denominadas do seu
esplendor e da sua decadncia? O problema est hoje ainda desprovido da
soluo que possa dizer-se nica, to glosado tem sido--e to
apaixonadamente (vid. a _Deduco chronologica e analytica_,  669.^o e
seg.; Ribeiro dos Santos, nas _Notas ao plano do novo codigo de direito
publico de Portugal_..., nas _Notas ao ttulo II_, pg. 64 e seg.;
Paschoal de Mello, _na Resposta que deu_... (incluida no volume das
_Notas_ acima) pg. 88 e seg.; Coelho e S. Paio, nas _Preleces de
direito patrio publico e particular_..., 1.^a e 2.^a parte, pg. 1-78;
Antnio Caetano do Amaral, _Memoria (V) para a historia da legislao, e
costumes de Portugal_, na _Historia e memorias da academia real das
sciencias de Lisboa_, t. VII, pgs. 362-385; Jos Liberato, no _Ensaio_;
Coelho da Rocha, no _Ensaio_, 2.^a ed.  55.^o a 67.^o; Gama Barros,
_Historia da administrao publica em Portugal_... t. I, pgs. 537-577;
Abel Andrade, _Evoluo politica em Portugal_, t. I, pgs. 129-155).

Poder arguir-se que depois de D. Joo II, os reis comearam a exercer o
poder legislativo fra de crtes, deixando estas de ser ouvidas e
frequentes? Mas, at essa poca, a antiga forma mantem-se.

 certo que nem sempre os reis deferiam  matria representada em
crtes? Sem dvida.

Mas isso, nota-o habilmente Ribeiro dos Santos, no prova que os reis
no dependessem do conselho legal das crtes. Significa, diferentemente,
que para se tornarem em leis os captulos delas se carecia do concurso
da vontade e consentimento do Principe, que era o nico, em quem
residia o poder efectivo de legislar.

No menos seguro, porm, o afirmar-se que nesse perodo, em regra, toda
a matria deferida como objecto de lei geral e perptua ficava
constituindo _direito estabelecido, direito do reino_, contra o qual
_no devia_ exercer-se isolada a auctoridade rgia. Da a frase celebre
de D. Joo II, ao exclamar que _se o soberano he senhor das leis, logo
se fazia servo delas, pois lhe primeiro obedecia_.

Essas limitaes no surgiam apenas do direito estabelecido nas leis em
que o rei deferia aos _agravamentos_, _artigos_ ou _captulos_
apresentados em crtes, porque sbre _costumes, usos e foros
antiquissimos da nao_ se fundavam tambem outras restries que de
certa maneira modificavam o poder dos reis e lhes tornavam limitada a
soberania (Ribeiro dos Santos, _Notas ao ttulo I_, no _op. cit._, pg.
79). Estas, as duas fontes do _direito fundamental_ que,  evidente, se
no encontram num s texto solene, antes devem ser procuradas atravs
dos assentos de crtes, das leis gerais, das probies dos forais, e
coligidos com aqueles outros elementos, escritos uns, e tradicionais
outros.

Tais seriam as normas relativas  sucesso do reino,  natureza e
constituio, fins e privilgios das ordens,  natureza e representao
das crtes; ao estabelecimento das leis e ordenaes gerais,  imposio
de tributos,  alienao de bens da Coroa,  cunhagem e alterao da
moeda,  feitura da guerra. E, ou se creia ou no no ajuntamento das
velhas crtes de Lamego a quem a verso seiscentista atribue as leis da
sucesso definidas como a verdadeira _lei de instituio_ do reino--bem
certo  que a leis tais como essas se referia Joo das Regras quando, na
orao famosa com que nas crtes de Coimbra, arengou pelo Mestre de
Aviz, ao expr os motivos por que _D. Joo I de Castela_ no podia
suceder no trono, dizia E que, estando por todos os principios vago o
_Reino_, e os Portuguezes na posse de eleger Rei, que tambem lhe dava o
Direito; _e pelas primeiras, e principaes Leis d'elle, inhibido por ser
estrangeiro, cujas disposies no podia alterar El-Rei D. Fernando...
(_Memorias do Senhor Dom Joo I_, liv. 1.^o, cap. 4.^o, _in-fine_).

So as _leis, o direito do reino_, aquele que o prprio rei, por si s,
no poder alterar--a noo precursora de lei fundamental. Quando o
sculo XVII vier, Joo Pinto Ribeiro ter uma expresso feliz designando
o prestgio dsse direito, ao dizer que _os capitulos dos foros jurados
tinho de todo atado o poder_ dos reis.


*2.--Necessria conformidade das novas leis ao direito do reino. O
ofcio do Chanceler mr do reino*

Guarda-se e resguarda-se esse direito? Os cuidados com le so, pelo
menos, fervorosos. E, na histria das altas magistraturas portuguesas,
uma deve relembrar-se que no ser rro classificar de magistratura
vigilante da conformidade das novas leis ao direito fundamental.

 assim que o Chanceler mr do reino--antiquissimo cargo cujo provimento
se devia fazer em quem andasse pelas cumiadas nas condies de scincia,
virtude e nascimento e a quem a Ordenao exigia _que seja de boa
memoria, por se acordar das Cartas, que tever em guarda. Outro-si das
que mandar fazer, que nam sejam h[~u]as contra as outras_...--pelo
regimento que lhe dava a Ordenao afonsina, deveria cuidar _que nom
sejam dadas contra direito_ as cartas assignadas pelo rei e que, _se
achar, que hi ha alguma, que non fosse feita como devia_ a no dever
_grosar n[~e] cancellar_, antes a todas _deve-as trazer a Ns pera
nos dizer as duvidas que, em ellas tem_... (_Ord. Aff._, liv. I, tit.
II).

Ele evitaria assim as leis _contrarias s Ordenaes, e Direitos do
Reino, e prejudiciais ao Estado_... e isto porque _os nossos
Monarchas, embaraados com infinidade de negocios, podem muitas vezes
no se lembrar de todas as Leis do Estado, e por isso determinarem
cousas contrarias ao Direito estabelecido. Para ocorrer a estes
prejuizos elles crearo este Magistrado maior, para vigiar sobre as
Provises dos seus Tribunaes, e sobre as suas mesmas Leis_... (Coelho e
S. Paio, _op. cit._, pgs. 74, 75 e 76, em nota).


     Do rigor e alcance dste preceito to pouco deve duvidar-se se
     certo  que le foi ardilosamente mutilado pelo cdigo filipino.
     Quanto s cartas assinadas pelos desembargadores do pao, vdores
     de fazenda, etc.; quanto s provises assinadas pelo rei mas de
     cousas despachadas pelos ditos desembargadores, ou outros oficiais
     da crte; e quanto s cartas ou provises de graa--manteve-se o
     rigor da ordenao. O Chanceler investigaria se elas eram contra o
     direito estabelecido.

     Mas quanto s cartas _passadas e assinadas por el Rei_--_e_ esse
     era o grande escrupulo da Ordenao antiga--o cdigo filipino
     emudeceu, e as cartas de lei todas passavam, sem que o Chanceler
     Mr tivesse o dever de as no glosar nem cancelar logo que fssem
     contrrias ao direito do reino.

     E, to util e to... _constitucionalisador_ era o velho preceito da
     Ordenao que, quatro sculos decorridos, Ribeiro dos Santos o
     invejaria para um novo cdigo poltico como _providncia to
     sbia, e to capaz de nos preservar de muitos males_ (_cit. Notas
     ao ttulo I_, nas _Notas cit._, pg. 100).


*3.--As leis contra o direito do reino. O direito de representao das
crtes.*

Uma vez cometida, porm, a violao do direito estabelecido, selada e
assinada, promulgada e publicada uma lei assim, algum direito de recurso
havia contra ela? Havia--e, _quando se frequentavam as crtes, era
facil e seguro praticar ste direito_... As crtes usavam nessas
circunstncias do direito de _representao_ e ..._se aggravavo ao
Principe e requerio o que cumpria ao bem dos povos_; as suas
representaes eram feitas segundo todas as leis da ordem, _como se v
nas de Lisboa de 1455, em que se requereo ao Principe contra as cartas
passadas em prejuizo das leis e capitulos estabelecidos em crtes_...
(Ribeiro dos Santos, _Notas cit._, pg. 99). O prprio Paschoal de
Mello, no seu _O novo Codigo de direito publico de Portugal_ (tit. II, 
9.^o), permitindo aos _fieis vassalos_ no s a liberdade de
_representarem modestamente_ _os inconvenientes de alguma ordenao em
particular, ou lei geral em prejuizo do povo_, como mandando-lhes que
_positivamente o faam_, se autorisava com o facto de essa liberdade
no implicar com as razes da soberania, e de ser _muito prpria da
justia e boas intenes dos Principes_--tanto mais que _era certo haver
em Portugal muitos exemplos destas representaes_ (nas _Provas_ de _O
novo Codigo cit._, pg. 182). De facto, muitos requerimentos ha dos
povos para que _as leis e assentos, que se fazio em crtes, se
guardassem exactamente; para que se confirmassem de novo; para que no
valessem as cartas, que em contrario se dessem  chancellaria; para que
se no dispensassem, mudassem ou revogassem, seno em crtes_...
(Ribeiro dos Santos, _Notas cit._, pgs. 67-8), assim como de
representaes contra certas leis que os reis houveram por bem revogar
(Gama Barros, _op._ e _loc._ cit.).


*4.--A noo comum da lei fundamental nos tericos da Restaurao. As
doutrinas da soberania popular. O conceito de pacto.*

Mas a noo de _lei fundamental_ ser incomparavelmente mais bem
expressa pelos nossos teoristas famosos do perodo da Restaurao. Est
j desdobrado todo o largo sculo XVI, onde mal cabem as lutas
formidveis do movimento da Reforma e do movimento contra-reformista. As
suas conseqncias esto estudadas, superiormente estudadas e, neste
passo, s tenho logar para transcrever as palavras em que, recentemente,
Saitta resumia todo o tremendo conflito. No primeiro perodo da
Reforma--o catolicismo e o papado haviam-se resignado a uma atitude de
inactividade perante os progressos crescentes do protestantismo, e
ter-se-ia anunciado a hora derradeira para aqueles se em sua defeza no
surgissem Suarez--Doctor Eximius--Bellarmino e Marianna que entraram
denodadamente no conflito intelectual renovando por completo as
doutrinas politicas comuns, sbre as quais exerceram uma influncia s
comparavel, segundo Saitta, aos doutores da Edade-Mdia.

Do aos Estados, no uma base em leis de revelao divina: mas uma base
racional e humana. Os poderes que os organisam esto na prpria
comunidade--que os defere aos seus magistrados, sem a eles renunciar
contudo.  tse de que os reis reinam por graa de Deus de quem
_imediatamente_ derivam o seu poder--os doutores Jesuitas opem
tenazmente a afirmao de que todo o poder dos reis vem _diretamente_ do
povo, da comunidade.

Com que intuitos o sustentam? Meramente religiosos--diz Saitta.
Meramente polticos--dir-se- com igual verdade, porque afinal tudo
conduzia  soluo poltica de fazer que dos povos dependessem os reis e
contra estes os primeiros pudessem levantar-se, porque, caso o Principe
governasse mal, lhes admitiam o direito de _recuperar_ o poder que s
eles possuiam e que nos reis apenas haviam delegado. O Principe aparece
assim vinculado ao povo, e ste mais elevado e mais forte que ele
(_superior et potentior_).

A teoria dos Jesuitas proclamando a soberania popular  ditada por
autenticos sentimentos democrticos? De forma alguma! Ela apenas visa a
justificar o direito de rebelio contra os reis que favoreciam o
movimento da Reforma, aproveitando a doutrina em favor do Papa (vid.
Giuseppe Saitta, _La scolastica del secolo XVI e la politica dei
gesuiti_, a pag. 170-201, e Stahl, _Filosofia del Diritto_, trad. de
Pietro Torre, pg. 320 e seg., a citado).

Dentre os doutores do seu tempo Suarez foi o mais privilegiado talento e
o de mais prodigiosa influncia na sua poca e nas seguintes. A audcia
das suas proposies leva os Papas, que o haviam apelidado de _Doctor
Eximius_, a probir os seus livros, a coloca-los no _Index_? E, todavia,
sem embargo o continuam saudando como luminar e amparo da igreja
catlica.

Vinte anos regeu Suarez em Coimbra--e eis por que, entre ns tambm, so
os teoristas da Restaurao que melhor exprimem a noo perfeita da _lei
fundamental_. As doutrinas da soberania popular e de que uma lei existe
vinculando o rei ao povo ho-de ter na poca o mais oportuno
cabimento--se  certo que s elas vo justificar perante o _Summo
Pontifice da Egreja Catholica, Reys, Principes, Respublicas e senhores
soberanos da Christandade_ (ofertorio do livro de Velasco de Gouvea,
_Justa Acclamao_...) que aos Filipes, por estrangeiros, faltava
condio para no trono portugus poderem suceder segundo a _lei
fundamental_ de Lamego--assim como, depois de apossados dele, dele
podiam ser desapossados se  certo que, por injustos, se haviam tornado
indignos de reinar. O poder dos reis--dizem--s os povos lh'o
transferiram. S eles o detinham. S a comunidade o possue. Porqu?

_Por que como se no ache concedido em particular a pessoa alg[~u]a,
nem a muitas juntas; antes proceda daquella razo natural da
conservao_, resulta que _est originalmente nos Povos, e
Respublicas; e que_ deles o recebem imediatamente. Para que foi
transladado esse poder? Para se poderem conservar os povos, porque
_para viverem em Republica, e Povo, que constitue como hum corpo, no
podia ser sem terem cabea; alis ficaria monstro, e sem qu[~e] os
governasse e dirigisse, vivendo em confuso, sem entre elles haver paz,
concordia ou justia_... (Velasco, _op. cit._, pgs. 27, 28 e 31; a
mesma ideia em Villa Real, e no _Anticaramuel_..., pg. 37).

Foram os poderes transladados para o rei. Mas significa isso que os
povos se tenham abandonado, numa renuncia, s suas mos? No.
Severamente h-de escrever Velasco que, _conforme s regras de direito
natural, e humano, ainda que os Reynos transferissem nos Reys todo o seu
poder, e imperio para os governar, foy debaixo de h[~u]a tacita condio
de os regerem, e mandarem com justia, e sem tyrannia_... (_op. cit._,
pg. 13-14).

Por expresses diferentes, Joo Pinto Ribeiro,--o mesmo revolucionrio
intemerato de 1640, na obra verdadeiramente maravilhosa da redeno de
Portugal--haveria de exprimir que ..._O titulo, e nome de Rey teve
principio, na boa administrao da justia, no bem, e utilidade publica,
na conservao da terra, pera cujo governo era cada Rey eleyto.
Sogeytavo-se a hum homem seu natural, pera que como tal amasse os seus,
pera que com prudencia, e valor os compuzesse em suas duvidas, e
segurasse os menores, e de menos fora da soberba dos mayores, e mais
poderozos_... (_Usurpao, Reteno, Restaurao de Portugal_, pg.
47).

O soberano tem assim um _oficio_ e, nele, conhece leis a que atende e se
submete?  certo. No  ento, por direito, _rei absoluto_? No deve
se-lo. Como diz Villa Real _el epiteto absoluto se toma siempre del que
gobierna segun su gusto_ (_op. cit._, pg. 43) e no foi para que
governassem por tal forma que os povos instituiram rei. _Os Reys no
foro criados, e ordenados pera sua utilidade, e proveyto, se no em
beneficio, e prol do Reyno_... (Joo Pinto Ribeiro, _op. cit._, pg. 11
v.).

Essa foi a _tcita condio_, de que escrevia Velasco, aludindo ao fim
com que era designado o rei. A tcita condio foi como que um autentico
compromisso que, ao receber o poder, os reis tomaram. Como, por que
forma se estabeleceu? Com uma singela naturalidade, Velasco exprime que,
como disse talvez Santo Agostinho; _A translao do poder se fez entre
os homens per modo de pacto; transferido nelles o poder, com pacto, e
condio de os governarem e administrarem com justia, e tratarem da
defenso, e conservao e augmento dos proprios Reynos_... (_op. cit._,
pg. 30).

Esta noo assim expressa  a indicao de toda uma doutrina. Ela
significa que antes dsse _pacto_--no existe a autoridade rgia, no
existe o poder de reinar nem a prpria magestade ou soberania. Por esse
pacto ela se transferiu ao rei primeiro eleito: ser guardando-o que os
sucessores usaro o mesmo poder. Dir-se-a hoje que esse _pacto_ fra o
_acto creador_ de tal poder.


*5.--O pacto e o rei. O rei no pode alterar o govrno da repblica*

A ideia do _pacto_ torna fcil um limite  autoridade rgia. Se o poder
dos reis e a forma do seu govrno derivaram dum pacto, nem contra, nem
alm dste, aquele poder exercer-se. A noo de lei fundamental
derivar por essa forma do prprio acto que nos reis creou o poder de
reinar, e, assim, isoladamente, no podem les revogar, dispensar ou
alterar o que duma conveno proveiu.  nesse sentido que, num belo
trecho Joo Pinto Ribeiro dizia que _nega todo o direyto poder o
Principe revogar, n[~e] quebrantar o pacto, e contracto celebrado com
seus vassallos_, sem alg[~u]a justa, e conhecida utilidade publica desse
Reyno, com cujos vassalos contratou e que _assi grita todo o direyto,
que nos ensina nam poder haver causas justas, que obriguem a alterar e
mudar o governo da republica, sem que se offenda o bem publico, que
sempre se deve preferir ao gosto e vontade dos Principes; principalmente
nas materias, que pertencem a seu officio, conforme ao uso do Reyno_...
(_Usurpao_... pgs. 14 e 15).

E, como se dest'arte no ficasse ainda bem assinalada a intangibilidade
do pacto em face ao arbtrio rgio, e houvesse necessidade de alargar o
domnio que o rei no pode perturbar, o nosso jurisconsulto Villa Real
diria que _no es del poder del Principe, el variar las leyes,  los
privilegios de un Reyno; pues aunque por la fora coactiva, no esten
sugetos, alas leys, lo estan siempre por la directiva; y no se llaman
absolutos, sino los que son tiranos. Como no obedecen a la raon, siguen
solo las leys de su Voluntad_...

Porqu resguardadas as _leis_ e _privilgios_?

Porque o pacto constituem-no no apenas as leis solenemente
estabelecidas por _fundamentais_, mas tambm os _fros_ e _liberdades,
privilegios e graas_ ganhas por direito antiquissimo, e que, nem por
no serem guardadas em leis como as acima, deixavam de ser consideradas
como _direito inviolvel_ do reino, e a que o rei, na poca que estudo,
devia jurar guarda antes de ser aclamado e jurado: ..._Isto he, o que
significa fazerem os Reys primeyro juramento aos povos de lhes goardarem
seus foros, usos, e costumes, de lhes administrar justia, e de pois se
obrigarem esses povos per juramento a lhes obedecer e goardar
fidelidade_... (Joo Pinto Ribeiro, _Usurpao_, pg. 42 v. e 43).

Joo Pinto Ribeiro presentia assim a lei de 12 de abril de 1642 pela
qual D. Joo IV, deferindo aos captulos 1 e 35 dos estados eclesistico
e da nobreza das crtes de 1641 _determinava que os reis_ que nos reinos
houvessem de suceder _jurassem, (antes de serem levantados,) todos os
privilegios, liberdades, foros, graas, e costumes, que os Reys seus
predecessores lhes concederam e juraram_... Mas a lei no bastra,
parece, e para que todos _os Vassallos... possam pedir aos Reys meus
sucessores o juramento da confirmao das graas e privilegios, antes de
entrarem na sucesso_ mandava passar o alvar de 9 de setembro de 1647,
renovando a determinao da lei e prevenindo que _fazendo elles, ou
algum delles o contrario (que no creio nem espero), sero malditos da
maldio de Nosso Senhor, e de Nossa Senhora, e dos Apostolos, e da
Corte Celestial, e da minha, que nunca creso, prosperem, nem vo
adiante_...


No o devem: mas se os Reis faltarem ao _pacto_ ou o atingirem--que se
seguir da? Ha de obedecer-se ao rei que violou o pacto? Unanimes, os
teoristas da restaurao resolvem-se pela negativa. Por qu?

Porque s est nos povos _a eleyo, e creao de seus Reys, e nella
contrato com elles haverem-nos de administrar em sua conservao, e
utilidade. Todas as vezes, que os Reys lhes falto com a obrigao do
officio, que lhes dero de defensores, e conservadores da republica, os
podem remover, como pessoas que lhes falto  condio do seu contrato,
e fico os vassallos dezobrigados de lhes obedecer, ou a cudir a seu
servio, e lhes podem como a tiranos negar a obediencia_... pela
simples razo de que _no he mayor o poder nos Reys, pera condenarem
por traidores, aos que em menos cabo deste contrato, lhes faltaro com a
fidelidade prometida, que nos mesmos povos, pera lhes removerem a
obediencia coando esquecidos da obrigaam, com que se lhe deu a
curadoria da republica, elles lhes falto com a palavra dada, e
quebranto o juramento de sua promessa_ (Joo Pinto Ribeiro,
_Usurpao_, pg. 42 v.).

Podem assim os povos negar obedincia ao rei--_remove-lo_ mesmo, como
diz Joo Pinto Ribeiro? Podem. Mas como? Reassumindo o poder que neles
primitivamente estava ou _consistia_, usando a expresso de Velasco.

Mas esse poder no o haviam os povos transladados nos reis? Haviam. Mas
tudo foi com pacto, e condio de os governarem, e administrarem com
justia, e tratarem da defenso, e conservao e augmento dos proprios
Reynos. Renunciaram por ventura os povos ao poder que s eles possuiam?
No, pois _posto que...transferissem nos Reys seu poder, e imperio, no
foi abdicandosse totalmente delle, se no ficandolhe ao menos in habitu,
para o poderem reassumir, e exercitar in actu em alguns casos, e com
certas circunstancias_.... Em que casos ento? Em todos aqueles em que
assim o pea _a razo da sua natural conservao e defeza_, e esses
_se ho de ent[~e]der, e praticar smte em h[~u] de dous termos_....

Um deles  justamente o caso em que, por no cumprir o pacto, o rei pe
em risco a conservao do reino. Foi-lhe dado o poder _debaixo da
tacita condio de o conservar e governar justamente e sem tyrannia_, e
se  a prpria conservao e defeza do reino que o rei pe em risco pela
frma de tirania com que governa--a repblica no pode arriscar a sua
vida exatamente pelos meios com que se propoz perpetua-la. E ento  em
nome do _direito de defeza_, do _poder natural, concedido a todos, de
se defenderem_, que o reino pde eximir-se da sujeio ao
rei--faculdade de que nunca o povo se privou _nem podia privar na
translao que fez_. E, ento, usa do meio mais adequado _que he
privallo do Reyno, tirando-lhe o poder que lhe deu_... (Velasco, _op.
cit._, pgs 32, 33 e 38).

Mas  a rebelio,  a sedio--tornadas por essa forma em direito? No o
--e  mais. S  acto de rebelio o dirigido contra o soberano que 
justo e legtimo. Mas ser absoluto, no respeitar o pacto _no es ser
legitimo seor_... (Villa Real, _op. cit._, pg. 44). E d'a resulta
_que no he sediciozo antes licito ao Povo, resistir ao Rey tyranno, ou
que tyrannicamente governava_.

Com que fundamentos de direito? _Por dous legitimos titulos. Hum do
principio natural, pello qual podemos c fora, resistir  fora que se
nos faz, que he o que o direito chama:_ Vim vi repellere... _Outro, de
que sempre este cazo se entendeo ficar expcetuado naquella primeira
translao, que o Povo fez de seu poder no Rey_... (Velasco, _op.
cit._, pg. 34-5).


      absolutamente nesse sentido que Joo Pinto Ribeiro justifica os
     portuguezes de se revoltarem contra o injusto govrno dos Felipes.
     Pelos captulos da crte de Tomar, Felipe I obrigara-se a despachar
     sempre na lngua portugusa, e em conselho constituido por
     portuguses, todos os negcios do reino. Mas logo comeou
     despachando contra a frma do capitulado e  arrebatadamente que o
     jurista exclama:

     ..._e queriam que h[~u]a naam tam honrada o nam sentisse, e o nam
     gritasse, v[~e]dose desprezada, e enganada, e que contra toda a
     razam e justia se tratavam, e despachavo por outros os negocios,
     que por razo de seus foros, e estatutos se devio de decidir com
     ministros certos, e determinados. Maldito governo, que poem sua
     segurana em desprezo de Vassallos honrados; errada resoluo do
     Rey, que despreza a lingoa daquelles, a que governa, e manda, no
     havendo mayor firmeza entre vassallos, e Rey, que fallarem a mesma
     lingoa, e saberem que o entendem, e sam entendidos delle_... (_op.
     cit._, pg. 15).


Nesta defeza pode o povo ir at ao ponto de _licitam[~e]te matar ao
Rey_ sempre que ste fr tirano. Haver, _em regra_, que esperar-se
sentena contra o rei que com justo ttulo ocupe o reino mas fr
_tyranno no governo_?  certo. Mas nem por isso nos outros casos o
meio deixa de ser lcito _quando o Reyno de outro modo se no pode
livrar do seu jugo, e imperio_ ou _quando de outro modo se no pode
livrar de sua tyrnnia_.

Eis toda a teoria. E para que ela no seja reputada um desvairo,
abona-se Velasco de alguns que escrevem mesmo que matar o rei _no
somente o pode fazer a Republica, e o Reyno, mas cada hum dos
particulares_ e clama que a mesma lio est nas doutrinas de S. Thomaz
onde o Sancto, com Marco Tullio approva por esta cabea, a morte que
dero ao Emperador Julio Cesar, que com tyrania occupava a Repblica
Romana; e da mesma maneira louva o feito de Lucio Bruto, que extinguindo
ao dito Tarquino, Rey soberbo, lanou fora o titulo de Reys de Roma...
(Velasco, _op. cit._, pgs. 38 e 39; e a mesma ideia em Sousa de Macedo,
no _Lusitania liberata_, pgs. 519-529).


*7.--A noo de lei fundamental nas crtes de Lisboa de 1679 e de 1697*

J no peristilo da poca chamada do absolutismo, nas penltimas e
ltimas crtes de Lisboa, regularmente convocadas, novamente h de
caraterisar-se a _lei fundamental_ como um limite ao poder do rei--e
dir-se-a at que a noo dessa lei, como superior  auctoridade rgia,
tomava vulto justamente na hora em que a auctoridade rgia tendia para
um ilimitado exerccio de todos os poderes. Seria o canto do cisne da
velha constituio da monarquia portuguesa...

Essas penltimas crtes de Lisboa de 1679 haviam sido convocadas por D.
Pedro II para que, no casamento de sua filha a Infanta D. Isabel com
Victor Amadeu II, Duque de Saboia, Principe de Piamonte e Rei de Chipre,
fsse dispensado, das leis de Lamego, o pargrafo que probe de casar
com estrangeiro  filha do Rei que no trono suceder.

Ento se definiu a natureza daquelas leis. Elas constituiam a _ley
fundamental_. Como se caracterisava? Pelo seu fim. E era _o fim da Ley
fundamental perpetuar a Monarchia, e Coroa destes Reynos, nos sucessores
daquelle excellente Principe D. Affonso Henriques_ (assento dos trs
estados de 11 de dezembro de 1679).

Essa, a lei sbre todas dominante. Eis por que, numa adjectivao cheia
de entusiasmo, o estado eclesistico na sua consulta definia a Lei de
Lamego como sendo ..._a sempre firme athe agora no dispensada Ley de
Lamego que sendo o fundamento desta Monarquia, tambem he o muro da nossa
Segurana, e devia estar gravada com letras de ouro no s em marmores,
que quebro mas em bronzes que se eternizo_...

Diferente da lei, da ordenao geral apenas no objecto? No. Distinta
dela na _forma_ tambem. Para estabelecer, alterar, dispensar ou derogar
uma lei fundamental carecia o rei do assentimento dos trs estados do
reino ajuntados em crtes--e da, as palavras empregadas no decreto de
26 de novembro de 1679 que os convocava para que juntos em Cortes,
_pello que lhe toca declarassem, e para mayor cautella dispenassem_...
nesse casamento a lei fundamental de Lamego.

Foi dispensada a lei? Foi. Mas _por esta vez smente_--e to smente
por esta vez o era que o estado eclesistico pedia a S. A. mande fazer
_hum assento de Cortes, assinado por todos os Tres Estados_, e que se
guarde na Torre do Tombo, _em que se diga a necessidade por que a Ley
das Cortes de Lamego se dispensa_ fazendo-se o assento _com taes
declaraoens que para sempre conste que a tal Ley foi ligitima e
verdadeiramente fundada, continua e constantemente establecida, e
observada, e que daqui em diante fica como athe aqui foi sempre firme, e
valioza, e que se necessario he de novo os Tres Estados do Reyno a
ratifico, assim e da maneira que as primeiras Cortes de Lamego a
fundaro_.

Assim se fez, e l se declara que a dita lei de Lamego ficar em toda a
sua observncia e firmeza para o diante, sem que se possa fazer
argumento dessa dispensao, _ou derogao_ para os casos futuros,
_em quanto no intervizir o nosso consentimento_... (vid. idntico
texto no assento de 11 de abril de 1698).

S depois de prestado esse consentimento  que o rei interpunha a sua
_approvao e auctoridade Real_ e a lei ficava _valiosa_. E para o
prprio rei ela se tornava _inviolavel_ visto que  _h[~u]a das
mayores obrigaes dos Principes, a observao das Leys Municipaes,
principalmente as fundamentaes do Reino_ ... (Decreto de 26 de novembro
de 1679).


*8.--A noo da lei fundamental na era pombalina. Seu objecto, sua
forma. O Principe faz as Leis e as deroga quando bem lhe parece. No
h contra os reis mais recurso que o do sofrimento.*

To particular, to outra a mesma noo para a teoria pombalina!

Admite ela uma _lei fundamental_, e superior  vontade do rei?
Certamente--e talvez mesmo em nenhuma poca dela se apresente um
conceito to claro, desembaraado e perfeito. Ela ser definida como _a
base, e primeiro principio da Sociedade civil do mesmo Reyno; e contendo
por isso o mais Sagrado deposito, e o mais inviolavel Monumento da
civilidade, e do socego publico em todas as Naes, que se governo
pelos dictames da razo_...

No h nao que a no possua: visto que ..._a primeira, e a principal
Regra do Direito Publico de cada huma das Sociedades civis, he a Lei,
que por excellencia se chama do Estado: Porque ella he a Lei fundamental
do mesmo Estado_... (_Ded. chron._,  599.^o e 600.^o).

Caracterisa-se essa lei diversamente da lei ou ordenao geral?
Carateriza-se, sim, e ela  designada pelo jurisconsulto de Pombal com
um rigor inexcedivel, no que toca o _objecto_ e _forma_ que lhe so
prprias. Distingue-se de todas as outras essa primeira lei visto ser
ela que _constitue, e determina a forma do seu Governo: Ella regula a
maneira de chamar o Monarcha, ou seja por Eleio, ou seja por
Successo; e a forma em que deve ser governado o Reyno, ou regida a
Republica. Tal era em Roma a_ Lei Real; _tal em Frana a_ Lei Salica;
_tal em Alemanha a_ Bulla de Ouro; _em Portugal as_ Leis de Lamego; _em
Inglaterra a_ Carta Magna; _em Polonia as_ Pacta Conventa; _em Curlandia
as_ Pacta Subjectionis; _em Dinamarca a_ Lei Regia; _em Hollanda a_
Unio de Utrech, etc. (De Real, _Science du gouvernement_, transcrito
na _Deduco_,  600.^o).

Esses, os intuitos com que se estabelece a lei fundamental. Constituida
a monarquia portuguesa, ao definir em Lamego aquela lei, D. Afonso
Henriques s _quiz por aquelle legitimo modo precaver todas as futuras
discordias; tanto sobre a forma do Governo Monarchico, que estava
exercitando, como sobre a forma da successo do Reyno_, e, ento, para
os ditos importantissimos efeitos estabeleceu _huma Lei Fundamental,
firme, perpetua, e tal, que nem ainda os seus Regios Successores
pudessem alteralla_...

E neste passo se consigna a dissimilhana _formal_ entre _a lei
fundamental_ e as leis ou ordenaes gerais. Aquela _ estabelecida por
forma que no tempo futuro_ se evitassem duvidas; e _se no pudesse
altercar, nem pelos Senhores Reys Successores sem consentimento dos
Pvos; nem pelos Pvos, sem Resoluo dos Senhores Reys, o que de commum
acordo dos Senhores Reys, e Pvos se tinha estabelecido: Porque esta he
a natureza das Leis fundamentaes, e que as faz irrevogaveis na forma
assim referida_... (_Deduco_,  677.^o).

Essa lei, s essa, domina a auctoridade real e constitue limite ao seu
pleno poder. No promanando exclusivamente do rei--ao rei se impe.
Assim, _por mais Augusto, e independente que seja o Poder dos Reys, no
pode com tudo extender-se a derogar a Lei Fundamental do Reyno_...

E, sugestivo, trasladando de De Real o que de melhor nele se contm, o
auctor da _Deduco_ repetia que _por mais augusto que seja o Poder dos
Reys, s no he com tudo superior  Lei Fundamental do Estado_. So
Juizes Soberanos das riquezas, e da fortuna dos seus Vassalos;
dispensadores da Justia, e distribuidores das Mercs; mas _por isso no
devem observar menos huma lei primitiva,  qual so devedores de suas
Coroas. As Leis Fundamentaes do Estado precedero a grandeza do
Principe, e a devem seguir depois de acabar. No he menos absoluto no
exercicio do Poder, que estas Leis lhe do, por no poder mudallas. He
feliz esta impotencia, que embaraa fazer to grande mal_... (De Real,
_op. cit_, t. IV, cap. 2.^o, pg. 130, cit. na _Deduco_,  602.^o).

Dir-se-a que nunca o poder rgio fra to severamente delimitado, nem
os vassalos to bem defendidos contra o rei que violasse a lei
fundamental. E, todavia, nunca, como com a doutrina pombalina, eles
estiveram to desamparados.

Repare-se primeiro que, alm do limite que na lei fundamental se
continha  auctoridade rgia--nenhum outro a detinha. Diluida a
lembrana das _crtes_, o rei desembaraara-se das limitaes dela
provindas: e so uma verdadeira sntese poltica os trechos da
_Deduco_ em que Pombal faz negar que as crtes fssem um
estabelecimento constitucional de que se instruia a vontade dos reis,
para afirmar redondamente que entre ns sempre se praticou um govrno
monarquico puro isto , _aquele, em que o Supremo Poder reside na
pessoa de hum s Homem: O qual_ (Homem) ainda que se deve conduzir pela
razo, _no reconhece_ com tudo _outro Superior (no Temporal) que no
seja o mesmo Deus:_ O qual (Homem) deputa as Pessoas, que lhe parece,
mais proprias para exercitarem nos differentes Ministerios do Governo:
_E o qual_ (Homem finalmente) _faz as Leis e as deroga, quando bem lhe
parece_... (_Deduco_,  604.^o).

Da mesma forma, pela razo de que _a Magestade do rei no admitte
igual, nem Superior, que posso limitar o seu pleno Poder_... (
605.^o) j no prevalecem as probies que se guardavam nos foros e
velhas graas, liberdades, franquezas, e costumes e estilos, por
antiquissimos que fssem e inviolveis se reputassem. Todos, a talante
do rei, podiam ser derogados. Da a _Deduco_ dizer que _O Axioma de
que tudo o que o Principe determina tem o vigor de Lei... a respeito das
Leis, ou Edictos Geraes... tem toda a sua fora...; e aos quaes se no
pode duvidar a observancia sem se cometer sacrilegio_... (_Ded._ 
670.^o).

E, verdadeiramente, quanto  prpria _lei fundamental_, se  certo que a
auctoridade rgia no devia contra ela exercitar-se--nenhum recurso
havia contra o rei se acaso le a transgredisse. Todos os recursos
apontados pelos tericos da Restaurao, os Velasco, Sousa de Macedo,
Villa Real e Pinto Ribeiro, esses recursos de _desobedecer ao rei_, de
_remover o rei_, de _matar o rei_, so para o jurisconsulto do alto
Marquez resultado da _horrorosa seita_, da _falsa, e detestavel
seita_ dos _Monarchomacos_ ou _republicanos_ e dos _Jezuitas seus
sequazes_, obra damninha dos _espiritos extravagantes_ de alguns
Homens daquelles, _que se procuro fazer clebres no Mundo com invenes
exquisitas, sem repararem nas consequencias delas_... (_Deduco_, 
633.^o).

Para o jurisconsulto de Pombal, o prprio Velasco no passava de um
_Doutor sem livros; porque no tinha outros, seno... os Livros dos
Authores da_ Companhia _denominada_ de Jesus, _ou os dos seus Sequazes_
(_Deduco_,  588.^o), e, se  certo que foi Velasco quem as exps--as
suas doutrinas so simplesmente _falsas e reprovadas_, _absurdas_,
_igualmente disparadas; igualmente infames; igualmente contrarias  s
e Catholica Doutrina; igualmente destructivas de toda a unio Christ, e
de toda a Sociedade Civil_;--e s fazem prova, afinal, de uma
_crassissima ignorancia de Direito_.

Mas no. Velasco, _hum lente Cathedratico da Universidade de Coimbra_
no pode ter comprometido o seu nome a defender com a _abominada
seita_ dos Jesuitas _que podem os Reynos, e Pvos, privar aos Reys
intruzos, e tyrannos; negando-lhes a obediencia_....

Para o provar, Pombal reune em Lisboa seis lentes da Universidade a quem
entrega um exemplar da _Justa Aclamao_ de Velasco, e encarrega de
averiguar se o volume foi realmente escrito pelo insigne jurisconsulto.
E, da a tempo, les lavram um assento declarando que o livro de
Velasco--a quem as crtes de Lisboa de 1641 haviam incumbido de o
escrever, e por quem fra mandado publicar h cento e vinte e trs
anos--_no podia de nenhuma sorte ser composto pelo mesmo author_, e
que era por isso loucura acreditar-se tivesse sido le o auctor daquele
_informe, absurdo, e ignorante livro_ <f>(_Ded._,  655.^o-658.^o). E,
declarado jesutico o livro de Velasco,  o momento de a _Deduco_ com
outros assentar que _nunca foi licito aos Vassallos tomarem armas para
resistirem aos seus Reys, nem accusarem-nos de tyrannos, e violentos
para serem depostos_.

Com que razes se informa a _Deduco_ para assim resguardar tanto o
poder real? Ora com a auctoridade do Velho Testamento, abonando-se na
frase do profeta Samuel quando disse que _no havia contra os mesmos
Reys mais recurso, que o do soffrimento; porque Deos no ouviria nunca
os incompetentes clamores, com que o Povo accusasse ao seu proprio
Rey_, ora servindo-se de S. Tomaz quando este afirmava que o Principe
ficava _izento da Lei, porque ninguem poderia julgallo no caso de obrar
contra a Lei visto como o Rey no tem Homem algum, que possa julgar OS
seus factos_... ( 658.^o e 609.^o).

 a apoteose ao poder independente dos reis,  a poca do
absolutismo--aqui e em todo o velho continente.  a moda, dir daqui a
pouco Paschoal de Mello referindo-se s excessivas liberdades reclamadas
pelos revolucionrios, deles dizendo que _o vicio s est no
excesso_....

 a apoteose ao poder absoluto, a doutrina de Pombal.  a moda! E o
vcio foi justamente esse excesso.


*9.--Era de crise: o conflito entre ns. Paschoal de Mello e Antonio
Ribeiro dos Santos como figuras representativas das ideias monarquicas e
das ideias democrticas. O conceito de leis fundamentaes. Sua frma e
objecto. 1820--o constitucionalismo. Concluses.*

Contra ste estado de espritos e para dissoluo do sistma poltico
que levara a _funco rgia_ ao mais imoderado e abusivo exerccio
criando no rei ou atribuindo ao rei o desempenho normal e _independente_
de todas as competncias at a distribuidas pelas vrias instituies
polticas da monarquia, congestionando o _oficio de rei_ com essa
absoro de poderes--anuncia-se a ra da revoluo.

Mas no devo avanar por ora....

Por ora  a crise ainda de transio e ela est definida nessa
formidavel e esquecida sabatina travada entre dois dos nossos maiores
engenhos do sculo XVIII a propsito de _O novo codigo de direito
pblico de Portugal_, que um deles--Paschoal de Mello--redigia, e
outro--Antonio Ribeiro dos Santos--anotava censurando. E para a
posteridade ficaram face a face, nessa disputa famosa, a teoria do poder
absoluto e, em germen, a da monarquia representativa.

Para um e outro  igual o significado da lei fundamental. Ela  uma
_conveno ou contracto entre o povo e o Principe_--e em um e outro
pela sua _forma_ a noo  similhante: a lei fundamental  uma lei que
egualmente se impe ao Principe e aos povos, para se alterar
_requerendo por consequencia o consentimento e vontade de ambos_.

Mas divergem ao definir o seu fim. Para Paschoal de Mello o defensor
vigoroso do poder _independente_ dos reis, lei ou leis fundamentais, que
signifiquem ou sejam prova dum limite ao seu poder, so apenas as leis
de Lamego, e as leis de 11 de dezembro de 1679 e de 12 de abril de 1698
que dispensaram e derogaram uns dos seus pargrafos. E, assim, todas
eram _sobre o unico ponto da sucesso_.

Outras no havia, nem outros limites portanto, sendo certo que as leis
acima referidas eram as prprias que _suppoem e confirmo o poder dos
Reis livre e independente sem modificao, ou restrico alguma_.

Restrices s podiam constar das leis fundamentais e _nem em Portugal
ha lei alguma que limite o poder do Rei_, nem _a respeito da
soberania, poder e independencia do Rei nunca se fizero, nem apparecem
leis, ou constituies feitas pela nao_.... Por isso, fortemente
afirmava Paschoal de Mello: _No conheo na Europa civilizada monarchia
mais absoluta e independente do que Portugal_ (_Resposta cit._, pgs.
64, 85 e 87 nas _Notas cit._).

Em Ribeiro dos Santos, leis fundamentais e primordiais do Estado, as
chamadas _leis do Reino_, que le claramente contrapunha s _leis do
Rei_, eram todas as que caraterisavam a _forma e constituio da
monarchia_.


     Essas, as leis superiores, e que deviam pr-se em maior luz. E
     porque Paschoal de Mello houvesse escrito no ser necessrio que se
     exprimisse a differena entre estas leis e as outras, logo
     Ribeiro dos Santos reclama que, ao contrrio, cumpre fixar
     exactamente _a diferena entre as leis fundamentais e as outras;
     porque sendo ellas por sua origem, por sua auctoridade, e por seus
     mesmos effeitos as mais sagradas, universaes e inviolaveis de todo
     o Estado, ser muito necessario, que se assignale e distinga
     claramente o seu character e natureza; e que se conhea bem a sua
     fora, extenso e soberania, para que se entenda o respeito
     sagrado, que lhes deve o povo, e o mesmo Principe, e se no attente
     nada contra ellas sem o mutuo consentimento de ambos_... (pgs.
     9-10).


E como tais reputava no apenas as _leis fundamentais escritas_, tais
como as de Lamego, sbre a natureza do govrno e ordem de sucesso da
Coroa, a de 23 de dezembro de 1674 sbre tutela dos principes menores e
a regncia do reino, e a de 12 de abril de 1698 sbre a interpretao ou
derogao dum pargrafo daquelas leis primeiras, mas tambem certas _leis
fundamentais no escriptas, ou tradicionaes, que no so menos
sagradas, que as outras_ e deviam constar dos _costumes geraes e
notorios... introduzidos de tempo immemorial por consentimento tacito
dos seus Principes, e dos estados do reino, e confirmados por uso
constante e prtica de aces publicas e reiteradas; que so aquellas, a
que os nossos Reis costumo muitas vezes recorrer em suas leis e
testamentos, dando-lhes o titulo de costume e estilo destes reinos_....

Ribeiro dos Santos no as enumera?  certo. Todavia, no  aventurado
crer que como tais reputa as relativas  natureza do sumo imprio e ao
exerccio dos direitos a le referentes, j a sucesso do poder supremo,
j aos privilgios do Prncipe, j aos direitos particulares dos povos,
ou sejam os seus direitos e foros, franquezas e liberdades, privilgios
e bons usos ou costumes, j a natureza e constituio, direitos,
privilgios e deveres das _ordens_, j emfim  natureza e autoridade das
_crtes_. Estas eram as que fixavam a _constituio fundamental_--e ao
rei tanto como aos povos se impunham.

Podia acaso o rei viola-las ordenando contra a constituio? Justamente
temendo-o, Ribeiro dos Santos reclamava que se determinasse _a fora e
effeitos destas franquezas e liberdades nacionaes_, e quais _os meios
legitimos por que os povos devem representar ao seu Principe, e fazer
valer perante elles estes foros e liberdades_ (_Notas_, pgs. 8, 9, e
11-24). Mas to herticas reputava Paschoal de Mello estas afirmaes
que, depois de a uma e uma haver negado o caracter de fundamentais s
leis que o adversrio enumerava, concluia no auje da desconfiana: _se
eu me no engano, o censor ou quer fundar em Portugal uma monarchia
nova, e uma nova forma de governo, ou quer temperar e accomodar a actual
aos seus desejos e filosofia_... (_Resposta cit._, pg. 84).


Mas Ribeiro dos Santos fra mais longe. Segregando habilmente na sua
censura os princpios que professava, dissra que, se porventura se no
especificassem essas leis constitucionais, _ficaria a nao privada de
seus direitos primordiaes ou adquiridos, e dos meios competentes para os
poder representar, ou ignorante de quaes elles sejo, e de como os deva
requerer ante o throno de seus Principes_. E, com todo o vocabulrio de
constitucional acrescentava que _quando uma nao chega a este estado,
o que se segue pelo commum, ou  confuso e desordem... ou uma servido
e abatimento total, em que os antigos costumes se enfraquecem e
desfiguro, em que se extingue o espirito e character nacional, e em que
se estanca a nascente de todas as virtudes publicas, e se perde a fora
e energia das aces varonis e patrioticas_... (pg. 22).

A isto Paschoal de Mello, to desmarcada lhe parece a proposio, apenas
responde que _h princpios_, h doutrinas, _cuja lembrana s  capaz
de abalar o throno de nossos Reis pelos seus fundamentos; e
principalmente neste seculo, em que a mania geral  a liberdade dos
povos_.

No cuidemos mais: 1820 est prximo e vai inaugurar-se o
constitucionalismo.


Poderia perguntar-se, emfim, se entre ns o regimen dito absoluto teve
realmente leis constitucionais.

Decido-me pela afirmativa, mas cuido que ninguem a ficar interpretando
no sentido de querer encontrar para essas leis um texto _escrito,
solemnemente redigido, e nico_, onde se contivesse, como nas
constituies modernas, a organizao dos poderes pblicos, e onde se
declarassem e garantissem os diretos individuais. Debalde se
procuraria, sem dvida, um texto anlogo, visto que esse conceito de
constituio s aparece com os revolucionrios de 89 e com o movimento
do constitucionalismo--precisamente contra o regimen poltico anterior.

Mas, colocado em ponto de vista diverso da teoria do constitucionalismo,
sem dvida se encontraria que, durante todo esse largo decurso
histrico, a nao teve caracteres e modo de ser, que
_constitucionalmente_ a definiram--carateres e modo de ser que se
fixaram j em regras de direito escrito, j em numerosas normas
tradicionais, que, por motivos eminentemente polticos, nem os povos nem
os Principes podiam por si ss violar, e das quais algumas, de facto,
por largos sculos rigorosamente _invioladas_ se conservaram.

Justamente por isso com escrupulosa probidade podia o manifesto da
revoluo de 1820 dizer ou pretender que o movimento encetado se dirigia
a restaurar simplesmente a antiga _constituio fundamental_ da
monarquia.

Houve a noo de _lei inconstitucional_? Afirmo-o ainda--e no decurso do
meu estudo destaquei quanto soube esse conceito de lei que infringia o
_pacto_ ou as leis fundamentais. Foi sempre _gracioso_ o recurso contra
ela? Assim o creio, porque a verdade  que na tradio do nosso direito
constitucional no persistiram as ideias dos doutores jesuitas que,
contra as leis que ofendessem o _pacto_, preconisavam a desobedincia ao
rei, a _remoo_ do rei--o regicdio at.




CAPTULO II

A MONARQUIA CONSTITUCIONAL.

LEIS CONTITUCIONAIS E LEIS INCONSTITUCIONAIS


*10.--A revoluo francesa e o movimento constitucional no continente
europeo.*

A scincia poltica de que derivou o movimento constitucional em Frana
tem hoje determinadas as suas origens.

Ela informou-se das criaes de Montesquieu na contemplao das
instituies inglesas--_hanc prolem sine matre creatam_--e de todo um
doutrinarismo filosfico que, importante j nos sculos XVI e XVII, a
no sculo XVIII constituir a escola do _direito natural_ e do _direito
das gentes_. E so os seus princpios que, modificados, e depois
enormemente desenvolvidos, se encontram em Rousseau, sob o dupla noo
famosa do _estado da natureza_ e do _contracto social_, donde se podem
considerar derivados os mais racicos princpios da revoluo francesa.


     Estes princpios no eram novos, decerto, se os quizer reduzir ao
     mnimo que les significam e comportam--_e se quizer abstrar da
     diferente inteno poltica que visavam_. Ao saudar em Suarez um
     esprito maravilhoso no sculo XVI, vagamente o apresentei como
     remodelando a scincia poltica do seu tempo. Ele opunha, s leis
     de revelao divina, leis naturais de caracter racional e humano, e
     so essas, provindas da vontade dos individuos quando se constituem
     em comunidade, que fazem a atribuio do poder poltico, at a no
     conferido a quem quer que fsse, com excluso dos mais, visto como,
     nascidos todos os indivduos iguais, no havia nenhum mais ou menos
     elevado: _omnes enim homines natura fecit aequales, nec est ab
     ipsa assignatum discrimen quare hic inferior, ille superior
     existat_. Por qu? Por que _nemini enim dedit natura supra aliam
     potestatem. Qua propter solum ipsa communitas humana seu hominum
     congregatio hanc a natura accepit potestatem_.

      uma lei de revelao divina a que cria o poder e o torna
     obedecido? No;  uma lei natural, oriunda do geral assentimento
     para que a autoridade se estabelea pelas necessidades da
     inevitvel associao: _ita ut non sit in hominum potestate ita
     congregari et impedire hanc potestatem. Unde si fingamus homines
     utumque velle, scilicet, ita congregari velut sub conditione, nt
     non manerent subiecti huic, esset repugnantia et ideo nihil
     efficerent_ (_De legibus_, lib. III, cap. II, n.^{os} 3 e 4).

     Daqui a Hugo Grotius  um passo--largo talvez--e, daqui, mais
     facilmente se atinge Rousseau.


Dessas noes derivaram qusi todos os princpios que modificaram as
instituies polticas.  magestade ou soberania do Rei, os princpios
da revoluo ho de opr a _soberania nacional_, residente no corpo da
sociedade visto que, sendo a autoridade pblica conformada  custa dos
sacrifcios que cada um fez, colaborando no contrato social, ao
demitir-se da plena independncia que gosva--s na universalidade dos
indivduos ela pode consistir e permanecer.

Todavia, os indivduos no haviam renunciado em absoluto,  sua inteira
liberdade. A necessidade do contrato social apenas exigiu deles os
sacrifcios rigorosamente indispensveis  formao do Estado e ao
exerccio da autoridade pblica: conservaram, decerto, e prevalecendo
sobre a alienao feita, alguns direitos ainda, que eles poderiam opr
em nome da sua liberdade no inteiramente afectada. Esse feixe de
direitos que limitavam a actividade do Estado constituiam assim os
chamados _direitos do indivduo_, seus _direitos inviolaveis_, que a
revoluo ir opr apaixonadamente ao direito do Principe.

Mas h quanto tempo, comtudo, os no exercitavam os indivduos? Embora!
Pelo facto do seu no exerccio no se entende que a les
renunciaram--porque no podiam renunciar.

A revoluo  necessariamente individualista se, aos poderes politicos
do imperante, ela contrape o indivduo, considerado no corpo politico
da nao, gosando ou devendo gosar, em direitos atribuidos, _o vo de
soberania_ que, em globo, s os indivduos detinham.

Direitos esses, direitos novos que s agora pretendiam? No. Direitos
que noutros tempos haviam exercitado, e de que, pelo decorrer dos
tempos, e no esplendor do engrandecimento da funco rgia, os reis
haviam desapossado os povos.

Assim, o movimento agora iniciado no era uma _revoluo_ contra o rei:
era uma _restituio_ aos vassalos. Ao cabo de porfiadas lutas, o corpo
poltico da nao readquiria os direitos que haviam cado no
esquecimento, reduzindo o poder rgio  sua primtiva funo.

Mudava-se a forma poltica da nao? No--embora esta, afirmando a sua
vontade, o podesse fazer certamente. Ia ento _depr-se_ o rei? No. Iam
_opr-se_ ao rei os direitos do indivduo, e porque o desprso dsses
inviolaveis direitos s se devera ao facto de o rei haver cumulado nas
suas mos todos os _poderes_--volviam-se os olhos para a constituio
inglesa e, mais do que l se continha, se reclamava a separao deles,
de sorte que nunca o soberano podesse, no exerccio dum poder e no abuso
doutro, preteri-los ou suprimi-los mesmo. E justamente porque a crise, a
tormenta, todos os males emfim do corpo social, s haviam provindo do
esquecimento dsses direitos naturais do cidado, havia agora que
readquiri-los e garanti-los. Uma _revoluo_, portanto? No. Uma
_restaurao_ apenas. E  assim que, entre os revolucionrios de 1789,
se sauda com entusiasmo a velha constituio poltica da Frana, e se
conclama que   primitiva era de liberdades que se regressa, depois de
ela ter sido funestamente interrompida pelo abuso dos monarcas
absolutos, unindo assim nessa hora por um elo de ouro,  tradio
antiga, a restaurao agora feita dos direitos individuais.

E para que stes no mais fossem postergados, havia que enumerar e
consagrar solemnemente esses direitos, essas liberdades, num texto nico
e escrito, compondo uma equilibrada obra de perfeio onde para todo o
sempre fsse garantido o poder do Principe,  certo--mas especialmente,
os direitos dos cidados. So as constituies,  o contitucionalismo...


     Esmein, _lments de droit constitutionnel_, 1.^o fasc.; Duguit,
     _Trait de droit constitutionnel_, t. I,  63 e seg.; II,  93 e
     seg.; Boutmy, nos _tudes de droit constitutionnel_; Janet,
     _Histoire de la science politique_, t. II; Dr. Marnoco e Sousa,
     _Direito politico_, pgs. 1-81; Dr. Rocha Saraiva, _Construco
     jurdica do estado_, II, pg. 55 e seg., e nota a pg. 57.


*11.--O movimento constitucional entre ns O significado de
Constituio*

Assim tambem em Portugal.

Os documentos e autores da poca iniciada em 1820 arredam pertinazmente
a acusao de visarem uma mudana de regimen, e protestam que na forma
de govrno que exercitem, a mesma religio persistir, o mesmo amor ao
trono, os mesmos direitos da magestade, e que se segurariam igualmente,
indefectivelmente, os mesmos direitos do indivduo  propriedade, e s
suas crenas e opinies, por via das quais jmais seriam incomodados.

O mesmo--o mesmo em tudo? A que vinha ento a liberdade, que os
manifestos e proclamaes diziam j desfraldada desde o Minho ao Tejo?

 que a liberdade no desabrochava contra o regimen, nem contra o rei,
que continuava a ser o mais generoso e amvel dos soberanos: ela a
apenas iluminar o quadro das nossas instituies antigas, e consumir a
lembrana dos opressivos governadores do reino.

Voltemos a nossos maiores!-- o grito revolucionrio. O _Manifesto_ da
junta provisional do supremo govrno do reino ainda hoje clama que
nunca, como nesses tempos, a religio, o throno e a patria receberam
servios to importantes, nunca adquiriram, nem maior lustre; nem mais
solida grandeza, _e todos estes bens dimanavam perennemente da
constituio do estado, porque ella sustentava em perfeito equilibrio, e
na mais concertada harmonia, os direitos do soberano e dos vassallos_,
fazendo da nao e do seu chefe uma s familia, em que todos trabalhavam
para a felicidade geral.

A mudana que am operar no era assim a fantasia de sonhar para alm:
era a segurana de melhorar, do que j se conhecera, aquilo que se
estimra, visto que, como dizia o _Manifesto_ dirigido s potncias, no
eram os falsos principios de um philosophismo absurdo e desorganisador
das sociedades; no era o amor de uma liberdade illimitada, e
inconciavel com a verdadeira felicidade de homem que os conduziam em
seus patriticos movimentos. E, justamente por isso, em tudo que
intentavam, haviam de permanecer inalterveis _as partes estveis da
monarquia_.

E exprimem ento: _O que hoje, pois, querem e desejam, no  uma
innovao,  a restituio de suas antigas e saudaveis instituies,
corrigidas e applicadas segundo as luzes do seculo e as circumstancias
politicas do mundo civilizado;  a restituio dos inalienaveis direitos
que a natureza lhes concedeu, como concede a todos os povos; que os seus
maiores constantemente exercitaram e zelaram, e de que smente ha um
seculo foram privados, ou pelo errado systema do governo, ou pelas
falsas doutrinas com que os vis aduladores dos principes confundiram as
verdadeiras e ss noes do direito publico_... (_Manifesto da nao
portuguesa aos soberanos e povos da Europa_, nos _Documentos para a
historia das crtes geraes_, I, pg. 124).

Na mudana desejada, portanto, a nao _no quer destruir, quer
conservar_. Tudo era conservar apenas? No: era reconquistar tambem. O
qu? Os direitos e liberdades do indivduo gravados por Deus no corao
dos homens, que o prprio absolutismo no conseguira derogar: apenas
tornra _descontinuado_ o seu uso.

Agora revertia-se, e as Proclamaes bradavam: _As cortes e a
constituio no so cousa nova n'estes reinos: so os nossos direitos e
os de nossos paes_... (_Documentos_, I, pg. 31).

Oh! o problema ficava bem simples! Para resgatar todos os males
sofridos, todas as angustias padecidas, bastava reabrir de par em par o
santurio da constituio antiga. _Tenhamos, pois, essa constituio, e
tornaremos a ser venturosos...!_ (_Manifesto aos portuguezes_, nos
_Documentos_, I, pg. 9).


Tiveram, de certo, uma constituio--mas no foi a antiga, nem cousa que
se lhe assemelhasse, pois que, aos deputados elegendos as instrues de
22 de novembro de 1820 determinavam que lhes fssem conferidos poderes
para organizarem a constituio poltica da monarquia _tomando por
bases fundamentaes as da constituio da monarchia hespanhola, com as
declaraes e modificaes que forem apropriadas s differentes
circumstancias d'estes reinos, comtanto, porm, que estas modificaes
ou alteraes no sejam menos liberaes_....

E nunca o foram, deve confessar-se. As _Bases da Constituio_
promulgadas em 10 de maro de 1821 acusam o mesmo esprito e texto da
que fra aclamada em Cadiz--que derivra do esprito e texto da
_Declarao dos direitos do homem_ e da constituio francesa de 1791.
Tal como nessas, _a constituio_ era definida como sendo o _conjunto de
principios mais adequados para assegurar os direitos individuaes do
cidado e estabelecer a organizao e limite dos poderes publicos do
estado_. Implcito ou explicito,  esse o conceito que domina a
_Constituio_ de 22, a _Carta_ de 26, a _Constituio_ de 38--e no
doutrinarismo dos seus autores vir informar ainda a _Constituio_
actual.


*12.--O problema da inconstitucionalidade das leis perante a
Constituio de 1822, a Carta e a Constituio de 1838. Um caso curioso
da histria poltica portuguesa.*

O problema da inconstitucionalidade das leis coloca-se perfeitamente 
vontade em face das Constituies que teve a monarquia constitucional
porque todas elas admitiram um _poder constituinte_ diverso do _poder
legislativo ordinrio_.

Possuiram nesse caso a noo de lei inconstitucional? De certo, e
prescrevem-se especiais cuidados contra a confeco dessas leis.

 assim que, pela prpria letra da _Constituio_ de 1822, art. 58.^o,
aos deputados eleitos deviam ser outorgados amplos poderes para que,
reunidos em Crtes podessem, como representantes da nao, fazer tudo o
que fr conducente ao bem geral d'ella, e cumprir suas funces _na
conformidade e dentro dos limites que a Constituio prescreve, sem que
possam derogar nem alterar nenhum de seus artigos_.... Eleitos,
legitimadas as suas procuraes, o art. 78.^o os compelia a jurar que
cumpririam bem e fielmente as obrigaes de Deputado em Crtes, _na
conformidade da mesma Constituio_.

E, se no regimen da _Carta_ no era preceito constitucional, era dos
decretos de 7 de agosto de 1826, 3 de junho de 1884 e 4 de junho de 1836
o preceito de que, as procuraes entregues aos deputados eleitos, os
deviam habilitar com todos os poderes para cumprirem as suas
funes--mas _na conformidade e dentro dos limites que prescreve a
carta constitucional, dada e decretada pelo senhor rei D. Pedro IV em 29
de abril de 1826, sem que possam derogar ou alterar algum dos seus
artigos_, e os eleitores se obrigariam a ter por vlido no tudo o que
os deputados fizessem, mas s o que fizessem--_dentro dos referidos
limites_.

Dir-se-ia que, feita pelo parlamento uma lei inconstitucional, os
cidados estavam desobrigados de lhe obedecer, visto que s se haviam
comprometido a ter por vlido o que os deputados naqueles precisos
termos fizessem--tanto mais que a prpria _Carta_ afirmava (art. 145.^o,
 1.^o) que nenhum cidado podia ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma cousa seno em virtude da lei?

No era a les, todavia, que as Constituies confiavam a sua guarda:
era s prprias Crtes (Const. de 1822, art. 102.^o n.^o II; Carta, art.
15.^o,  7.^o; Const. de 1838, art. 37.^o, n.^o II) pois que at
expressamente (Const. de 1822, art. 118.^o, n.^o IV; Carta, art. 139.^o;
Const. de 1838, art. 38.^o) lhes impunham examinar, no princpio das
suas sesses, _se a constituio politica do reino tem sido exactamente
observada, para prover como fr justo_. Mas esta mesma disposio era
geralmente entendida como visando uma _fiscalisao_ sbre os actos que
o poder executivo praticara no interregno parlamentar--e no como uma
vigilncia das crtes crca da genuinidade constitucional das leis que
elas prprias haviam elaborado (Prof. Dr. Arthur Montenegro, em _O
Direito_, ano 32, 1900, n.^o 7, pg. 99 e seg.).

Tornada a providncia legislativa em decreto das crtes gerais, algum
recurso haveria contra le--se fosse inconstitucional?

Fra mister que, nesse intuito, o rei lhe suspendesse a sanco, e isso
lhe era lcito quando entendesse _que ha razes para a lei dever
supprimir-se ou alterar-se_ (Const. de 1822, art. 110.^o), ou lha
recusasse sem sequer expr os motivos (Carta, artt. 57.^o e 58.^o). A
atribuo desaparece na Constituio de 1838, e dir-se- que a
suspenso ou recusa de sanco nunca entre ns foi usada como meio
preventivo contra as leis inconstitucionaes? Elas nunca foram meio
_normal_,  certo, mas--circunstncia verdadeiramente curiosa e referida
por um nico escriptor portugus--foi durante a sua elaborao, vigente
_provisoriamente_ a Constituo de 1822, que a Rainha D. Maria II
suspendeu a sua sanco a um decreto do Congresso, flagrantemente
inconstitucional.

Cuido ser nico o caso na histria da nossa vida politica durante o
constitucionalismo, e no  sem scismar ou sem sorrir que se v
suspendendo a sanco a uma lei que cuida inconstitucional o soberano em
cuja vida a Constituo foi mais frgil--e que se v o caso passado com
o ministrio sempre reputado como o mais requintadamente liberal.

 Rainha fra apresentado um decreto do Congresso Constituinte de 24 de
agosto de 1837, pelo qual os poderes extraordinrios e discrecionrios
concedidos e prorogados ao govrno pelas leis de 14 de julho e de 13 de
agosto do mesmo ano eram interpretados no sentido de le se considerar
_authorisado para demittir sem processo nem sentena os officiaes do
exercito de qualquer graduao e os juizes inamoviveis, que tomaram ou
vierem a tomar parte na rebellio_. No constituia, evidentemente, um
caso duvidoso de inconstitucionalidade--e assim o entendia a soberana
que, em 4 de outubro de 1837, mandava devolver os autgrafos
respectivos, acompanhando-os das seguintes observaes, que, no
constituindo um primor gramatical, fazem todavia prova da melhor
inteno:


     O projecto de lei que se offerece  minha real sanco, tendo sido
     apresentado em 28 de agosto, e havendo eu n'este intervallo estado
     impedida, por grande molestia, de tomar conhecimento dos negocios
     publicos,  fra de duvida que os dias d'este impedimento no devem
     ser contados nos trinta, que o artigo 111.^o da Constituio
     estabelece, e por conseguinte ainda estou dentro do prazo que a
     mesma Constituio e o artigo 111.^o me concedeu para meditar sobre
     objecto to importante como a sanco de uma lei.

     _Este projecto de lei destruiria, se fosse sanccionado, os
     principios estabelecidos na Constituio e nas leis organicas em
     perfeito vigor, e que em todos os tempos devem ser respeitados.

     Se em casos extraordinarios se precisam remedios extraordinarios,
     esses remedios no devem estender a sua influencia alm do
     rigorosamente preciso para remediar esses casos.

     A influencia da lei actual, como exemplo de uma violao das
     garantias da Constituio se estenderia a todas as idades. As
     circumstancias d'aquelle momento eram justamente as mais improprias
     para a sanco de medidas d'esta natureza, porque davam  lei o
     caracter de uma sentena e no d'uma lei!

     Sendo eu a primeira guarda das garantias individuaes, consagradas
     na Constituio e nas leis organicas do Estado, as quaes garantias
     so para todos os portuguezes, e para todos os tempos, repugnava ao
     meu corao acceder a uma lei, que me parece oppor-se a ellas e
     estabelecer um precedente de terrivel influencia_. As crtes tinham
     j recebido provas de que podiam repousar sobre a lealdade e
     vigilancia do meu governo, no que trata a conferir ou a retirar as
     comisses, com que o governo reveste os agentes necessrios  sua
     aco; e esta faculdade, junta a outras, com que as crtes j
     tinham armado o mesmo governo, tornava escusada a que lhe era
     conferida pela presente lei.

     Os factos acabam de justificar este meu pensamento: o pas est
     pacificado. Como meio de obter este fim, mais que claro, j no 
     necessria a lei; como meio de justia, tambem a sua nenhuma
     utilidade  manifesta,  vista da maneira por que terminou a lucta,
     por meio de uma conveno que o meu governo deve religiosamente
     executar, e na qual est reconhecido pelos mesmos insurgentes ao
     governo o direito de no conservar aos seus chefes os postos
     legalmente adquiridos.--Rainha.--_Palacio das Necessidades, 30 de
     setembro de 1837_. (Cf. Clemente Jos dos Santos, _Estatisticas e
     biografias parlamentares portuguezas_, vol. I, 1.^a parte, pgs. 74
     e seg.).


O caso  excepo--e prova assim que no foi a recusa ou suspenso da
sanco um meio preventivo _normal_?  certo. Mas nem por isso menos
devia ser destacado neste estudo de origens que pretendo estabelecer.


Sanccionada e publicada a lei, algum recurso contra ela havia, se fosse
inconstitucional?

Havia, visto que as Constituies a todos os cidados reconheciam o
direito de _expor qualquer infraco da constituio_, requerendo
perante a competente autoridade a efectiva responsabilidade dos
infractores (Const. de 1822, art. 17.^o; Carta, art. 145.^o  28.^o;
Const. de 1838, art. 15.^o).

Mas no passava de um recurso gracioso, a que o parlamento decerto
ficaria insensivel, tanto mais que ninguem saberia como pedir-lhe nem
como tomar-lhe responsabilidades pela infraco que cometera, se a
doutrina o reputava a salvo delas no exerccio da funco legislativa.

Poderiam os juizes recusar-se a aplicar leis inconstitucionaes?

Os juizes tinham por misso aplicar a lei, e como a Constituio
determinava um processo particular de reviso constitucional, era certo
que a lei ordinria tinha que ser conforme  Constituio, que nenhum
dos poderes do Estado podia suspender (Const. de 1822, art. 176.^o,
comb. art. 28.^o; Carta, art. 119.^o, comb. artt. 140.^o-144.^o e 145.^o
 33.^o; Const. de 1838, art. 123.^o, comb. artt. 138-139.^o e 35.^o).
At meados do sculo XIX, todavia, o problema no se prope, segundo
creio. E, que se propuzesse, viria a ter a mesma que teve em regra no
direito pblico europeo contemporneo com o princpio da omnipotncia
parlamentar, e os juizes declarar-se-iam incompetentes para conhecer da
constitucionalidade das leis.


*13.--A defeza da Constituio contra o poder executivo e contra o poder
legislativo. O poder judicial e a constitucionalidade das leis. As
opinies entre ns, anteriormente e posteriormente  proposta de reforma
constitucional de 1900. Concluses.*

Como sucedera com a _Constituo_ de 1822 e com a efmera
_Constituo_ de 1838, a _Carta_ ficra desamparada para futuros golpes
vibrados pelo prprio parlamento, havendo-se apenas resguardado dos
arbitrios do executivo--e, deste, no to completamente que le no
viesse a assumir, por maneira inconstitucional, o exerccio da funco
legislativa, j ordinria, j constituinte.

Ser precisamente em resultado dessa defeza contra o executivo, que teve
as suas salientes frmas nas doutrinas do no cumprimento, pelo poder
judicial: 1) dos regulamentos, quando contrrios  letra da lei; 2) dos
decretos promulgados no uso da autorisao legislativa em tudo o que
les excedessem os termos das ditas autorisaes, e, maiormente, 3) dos
decretos dictatoriaes--que se ensaia na nossa legislao constitucional
a primeira tentativa, no mesmo sentido, a respeito das leis que violem
os princpios constitucionaes da lei fundamental.

Quem sustentou entre ns a doutrina? Ouso apontar o nome de Silva Ferro
como o do primeiro jurisconsulto portugus que, numa passagem at hoje
no citada, tocou o problema. O curso das suas consideraes visava mais
caracterisada e empenhadamente os decretos dictatoriais? Mas a tse
alarga-se-lhe abrangendo as leis inconstitucionaes tambm, e
determinando-se claramente pela opinio de que os juizes deviam conhecer
da constitucionalidade das leis que tinham de aplicar--negando-se a
cumpri-las quando verificassem que elas violavam ou ofendiam os
princpios da constituio.

 assim que, combatendo uma sentena da poca que decidira pela
incompetncia do poder judicial para conhecer da constitucionalidade de
um decreto de ditadura, o insigne jurisconsulto, versando com esse
problema o das leis inconstitucionaes, opunha que _os juizes prestaram
juramento de observar, e fazer observar, a Carta Constitucional da
Monarchia, e as Leis do reino, e no podem abstrahir estas d'aquella, no
cumprimento dos seus deveres, estando obrigados por isso, a considerar,
no s, se as Partes, se os processos, se as aces, tem a qualidade de
legitimas, mas, outrosim, se os diplomas, ou determinaes, cujas theses
devem applicar s hypotheses dos autos, tem ou no, o cunho de Lei.

Os Juizes, quando assim obram, no tem por objecto apreciar as Leis,
feitas pelo Poder Legislativo, ou pelas Dictaduras, nem se arrogam
supramacia sobre os outros Poderes do Estado: muito pelo contrario,
mantem-se, unica e precisamente, dentro da orbita da sua propria
independencia e juramento, no reconhecendo, em cada um dos processos,
que tem a julgar, outros Poderes, que incompetentemente lhes dictem as
normas.

O contrario disso importaria o mesmo que subordinar a aco da justia
ao arbitrio desses Poderes; reduzir os Juizes a instrumentos cegos e
doceis para homologar somente determinaes exorbitantes e
inconstitucionaes; tornar em fim o Poder Judiciario uma cousa muito
diversa do que deve ser na realidade, pela firme, constitucional, e
justa manuteno dos direitos dos cidados_... (_Tratado sobre direitos
e encargos da Serenissima Casa de Bragana_, pgs. 256-7).

E, temendo que  sua argumentao falecesse autoridade, Silva Ferro
(nota a pgs. 257-9) invocava as de Dupin e de Henryon de Pensey. O
primeiro, nas lies sbre _A Justia, o Direito, e as Leis_ feitas para
o Duque de Chartres, ensinava-lhe que _a Lei Fundamental conserva todas
as outras na sua dependencia: que, no conflicto entre estas Leis e a
Carta, se deve preferencia  mesma Carta, como Lei Rainha, a me de
todas as Leis_ e que, mesmo no existindo na poca o recurso para o
_snat conservateur_ que a Constituio do ano VIII estabelecera, os
Juizes devem ter como elementar que as leis, feitas pelos legisladores
que juraram obedincia  Constituio do Estado, no podem derog-la. Em
caso de coliso, os juizes devero obedecer  Carta, como lei
evidentemente mais poderosa e mais clara--sem que por esse facto sejam
desobedientes  lei, ou se erijam em legisladores, visto que limitam o
seu oficio a pronunciar-se sbre uma questo de Direito, manifestando
que o acto no  aplicvel  hiptese que lhes  submetida para
julgamento.

A mesma lio vinha de Henryon de Pensey. E  verdadeiramente
interessante que o escritor francs, to nomeado no tempo, em abono da
sua tse aponta o facto de, pelo art. 44.^o do nosso decreto de 7 de
agosto de 1826, as procuraes a entregar aos deputados portuguses os
deviam munir de todos os poderes para cumprirem suas funces, mas na
conformidade e dentro dos limites que prescreve a carta
constitucional... sem que possam derogar ou alterar algum dos seus
artigos, e s nessa frma se obrigavam os eleitores a cumprir e ter
por vlido tudo o que os ditos Deputados assim fizerem, dentro dos
referidos limites.

As nossas timas leis--e os seus pssimos executores!

Mas a tse de Silva Ferro ficra, sem interesse nem co, num livro de
caracter histrico, onde, se bem creio, at hoje se julgou oculta. E 
pelo menos sem citar Silva Ferro que, trs anos depois, em 1856 ainda,
o redator da _Gazeta dos Tribunaes_ iria sustentar decididamente a mesma
tse num trecho que com prazer transcrevo, quasi penalisado de vr que
at hoje o no apontaram aqueles que, entre ns, escreveram sbre o
tma--quando afinal, na eterna iluso, o escritor, cuidando que s suas
palavras o problema ficava ligdo, dizia:

_ preciso que se intenda de uma vez por todas que no se pde nada
contra a Carta ou contra a lei fundamental em quanto no for revogada
pelos meios que ella estabelece, e que as leis que se fizerem em
diametral opposio com ella no so leis, nem obrigam os cidados, e
que  um dever dos tribunaes no lhes dar execuo. Dizer que nem os
cidados nem os juizes tem direito a conhecer da legalidade das leis, 
sobre um erro, um absurdo,  a theoria em pessoa do poder absoluto--no
digo bem, na theoria do poder absoluto no ha tal coisa, nem tal ponto
de doutrina;  o poder despotico, o obscurantismo_... (_Gaz. cit._,
1856, n.^o 1211, pg. 9464).

Seria o obscurantismo? Cuido que era, porm, a omnipotncia do regimen
parlamentar--e dela deriva que s quarenta e quatro anos depois a
doutrina encontraria acolhimento na proposta de reforma constitucional
de 1900, acolhimento efmero todavia porque a inoportunidade politica a
breve trecho a deixava desamparada novamente.

So conhecidas as condies em que essa reforma foi preparada. 
situao ministerial regeneradora, que operra por smples decreto
ditatorial uma reforma constitucional, sucedera o ministrio
progressista desejoso de sanar o que a situao anterior causara. No
bastaria um smples decreto para aluir uma inconstitucional reforma que
por smples decreto se operara? Mas o governo, considerando a reforma de
1895 como no feita, preferia que s _constitucionalmente_ se repuzesse
a frma antiga, aproveitando-se o ensejo para a modificao de alguns
artigos da _Carta_.  certo que ao mesmo tempo se aproveitara
precisamente dessa reforma de 95--a que considerava como no feita--para
introduzir na Cmara Alta 24 Pares do Reino seus partidrios? Mas isso
constituia apenas uma pequena culpa que a oposio fazia avultar.

 neste ambiente apresentado o projeto de lei de 3 de julho de 1899,
pelo qual as Camaras, em obedincia aos estritos preceitos da _Carta_ e
do _Acto_ de 85, deviam reconhecer a necessidade da reforma de
determinados artigos constitucionaes. Era visado o artigo 119.^o da
_Carta_--aquele justamente que definia a misso do juiz? Era. Mas a
verdade  que a leitura do relatrio convence bem de que a reforma
projetada no abrangia ainda o problema de atribuir-se ou no ao juiz o
poder ou o dever de conhecer da _constitucionalidade_ da lei que tivesse
de aplicar--visando directa e exclusivamente a questo, fundamental na
poca, sbre deverem ou no os juizes cumprir os decretos ditatoriaes.

O mesmo pensamento se afirma no parecer da comisso especial da Cmara
dos Deputados, onde se escreveu que os factos, occorridos em o nosso
pas, justificam, de resto, a necessidade de expressamente conferir ao
poder judicial meios de evitar os inconvenientes, que resultam, para os
cidados, das continuadas _usurpaes de funces do legislativo, que o
executivo se tem permittido praticar_.... E nada constava, nem alguem
aludiu, nas alis brevissimas discusses que o projeto teve, ao problema
da constitucionalidade das leis.

Na proposta de 14 de maro de 1900 aparece todavia atribuida competncia
aos tribunaes para conhecerem da _validade das leis_, e do relatrio
constam os motivos:


     _A competencia dos tribunaes para conhecerem da valdade das leis,
     e outros diplomas, que hajam de applicar, fica definida na
     proposta, que preenche assim uma grave lacuna do nosso direito_...

     A falta que se suppre,  da letra, no do espirito da carta. A
     independencia do poder judicial no  effectiva, se a elle no
     pertence o direito, ou antes e melhor, se lhe no corre a rigorosa
     obrigao de apreciar a validade dos textos em que funda a
     auctoridade das suas decises: e sem a completa independencia
     d'este poder a liberdade politica, no seu mais elevado e expressivo
     conceito, ficar irremediavelmente desprovida da sua principal
     segurana.


E, convertendo-se estes princpios numa frmula, o art. 10.^o da
projetada reforma dispunha que _os tribunaes tem competencia para
conhecer da validade das leis_.

A 16 de junho, comea na Cmara dos Deputados a discusso. J o govrno
havia reconsiderado sbre a proposta, e no parecer que a comisso
especial elaborara de pleno acrdo com o govrno, vinha declarar-se que
_A vossa comisso modificou o artigo da proposta do governo, a fim de
evitar quaesquer duvidas que podessem suscitar-se, cerca da competencia
dos tribunaes para apreciarem a validade intrinseca das leis: fica bem
claro que tal objecto lhes  estranho_.

De facto, o novo art. 11.^o do projeto da comisso, probindo aos
tribunaes que aplicassem decretos, regulamentos, instruces ou
quaisquer deliberaes dos corpos e corporaes administrativas,
contrrias s leis constitucionaes ou ordinrias--vedava-lhes conhecerem
da _validade das leis_. Na discusso que o parecer teve na Cmara dos
Deputados ninguem pugnou pelo texto primitivo. Porqu? Porque, por parte
do govrno, havia todo o desejo de viabilisar a reforma, e era j to
formidavel a luta que a oposio contra ela erguia, especialmente pelo
facto de se impr aos tribunaes o no cumprimento dos decretos de
ditadura, que chegava ao ponto de declarar que, votada _quand mme_, por
seu lado a no cumpriria. De resto, com o govrno em crise, j ninguem
discute a reforma.  aprovada ainda na Cmara dos Deputados? . Mas
cinco minutos depois que, em sesso de 27 de junho de 1900, o 1.^o
secretrio da Cmara dos Pares comunica ter recebido do presidente da
outra Casa um oficio contendo a proposio de lei sbre a reforma da
_Carta_, entra na sala, j consttuido, o ministrio regenerador. A
reforma gorra-se.

Gorra a proposta?

Mas colhera a doutrina, e o problema desde essa ra em diante paira no
esprito de todos os nossos escritores de direito pblico, sempre que se
trata da funco e competncia do poder judicial.

Em 1901 retoma-a o Prof. Dr. Afonso Costa (_Lies de Organisao
Judiciaria_, pgs. 50 e seg.); em 1904,o juiz Francisco Jos de Medeiros
(_Sentenas_, 1.^a. ed., pgs. 8 e 9); em 1905 o Prof. Dr. Jos Alberto
dos Reis (_Organisao Judicial_, pgs. 19 e seg.); em 1910, o Prof. Dr.
Marnoco e Sousa (_Direito politico_, pgs. 781 e segg.), em cuja obra se
encontra a sua frma definitiva.

Durante o regimen monarquico constitucional, procurou-se pois
caracterisar a Constituo diferentemente da lei ordinria, pelo seu
fim e pela sua frma. Considerou-se que a Constituo definia
primordialmente as atribuies e limites dos poderes pblicos e
sanccionava as garantias imprescindiveis dos direitos individuaes.

 certo que ao mesmo tempo se entendeu que nas leis constitucionais nem
tudo era matria rigorosamente constitucional? Mas isso s prova o
desejo vo de querer precisar o caracter prprio de lei
constitucional--que, de resto, e mais acentuadamente se considerava
diversa da lei ordinria pelo _aspecto formal_, perante o qual a
Constituio se caracterisava como a lei para cuja feitura, alterao ou
revogao eram necessrios especiaes requisitos.

Sanccionava-se a distinco concluindo que _no valia_ a lei ordinria
quando contrariasse disposies constitucionais da Constituio--a quem
no podia revogar--devendo em tal caso os tribunais negar-se a
aplic-las, visto que a funco de as aplicar envolvia a de se
certificarem da sua validade. Alguma vez eles decidiram assim? Caso
algum conheo--e, todavia, a necessidade da doutrina tanto se impoz que
no projeto de reforma constitucional apresentado em 1900 pelo estadista
Jos Luciano de Castro encontrava uma satisfao cabal. A reforma no
foi a cabo? Contra as leis inconstitucionais continuaram a ser nico
recurso simplesmente os mais graciosos?  certo. E foi assim a actual
Constituio poltica da Repblica que, pela primeira vez, introduziu o
rigoroso e salutar princpio, no seu art. 63.^o, de atribuir competncia
aos juizes para conhecerem da constitucionalidade das leis. Essa
disposio me proponho analisar.




CAPTULO III

O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM FACE  ACTUAL
CONSTITUIO POLTICA DA REPBLICA


*14.--O problema pode colocar-se na Constituio actual? A distino
entre lei constitucional e lei ordinria. Deve admitir-se? Qual o
significado que deve dar-se a essa distino?*

O problema da inconstitucionalidade das leis pode e deve colocar-se
agora em face  actual Constituio poltica da Repblica visto que ela
admite, no artigo 82.^o e seus , a distino entre a lei
constitucional e a lei ordinria--diferena persistente no esprito dos
seus princpios, pelos quais j antes, no artigo 63.^o, fra
sanccionada.


Dever haver, haver hoje, perante uma rigorosa tcnica, distino de
_natureza jurdica_ entre a lei constitucional e a lei ordinria? No
deve haver--nem ha.

No quero cuidar por ora se  ou no falso o critrio de _fim_, que se
toma para base quando se procura afirmar uma diferente natureza jurdica
entre aquelas leis; e sustento que no prprio seio da doutrina que assim
expe no ha elementos que conduzam a uma distinco daquela ordem.

Tem um _contedo prprio_ a lei constitucional--dizem. Qual?

No  unanime a frma por que em face aos estados modernos definem
Constituio ou lei constitucional aqueles mesmos que a reputam com
diversa natureza da lei ordinria, e isso ser j uma condio
desfavoravel.

De facto, uma noo apresenta Wilson, quando Palma, Esmein, Brunialti,
Boutmy e Orlando apresentam outras diversas, e, entre ns mesmo, no 
igual a maneira por que os Professores da Universidade de Coimbra a
definem.

Mas os seus diferentes pontos de vista no mutilam talvez uma noo que
pode apresentar-se como reunindo muitos pareceres, quando se diga que a
Constituio  uma regra objectiva que organisa a soberania sbre a
base de uma separao de poderes, com fim a obter o reconhecimento e
garantia das liberdades individuais.

Assim definida a Constituio, e se  esse o seu contedo prprio e
_privativo_--sob pena de se descaracterisarem, as Constituies s podem
conter regras de direito com aquela natureza.

Mas percorram-se todas as Constituies e ver-se- como o critrio 
falso--e como se mesclam com disposies que teem realmente aquele fim
disposies cujo objecto fica inteiramente alheio ao objecto que se
proclama como privativo de uma Constituio.

Ha Constituies onde a lista de matrias reservadas  interminvel,
versando em detalhe questes cujo objecto no tem relao com aquelas
que se indicam como de caracter rigorosamente constitucional.

 assim que, especialmente nos estados americanos, as Constituies
versam numerosos pontos de natureza inteiramente secundria (e at de
caracter puramente privado) dos mais diversos generos, e regulamentam
promenorisadamente sbre o processo judicial, vencimentos dos
funcionrios pblicos, probio de venda de bebidas alcolicas, taxa de
juro, fixao das oito horas de trabalho, proteco s mulheres e
crianas nas fbricas, emigrao e salrios, bens da mulher casada,
escolas, venda de terrenos pblicos, obrigaes das companhias
ferrovirias, ocupao e explorao das minas, portos, canais, bancos e
celeiros de trigo, e at determinando que se copiem em pergaminho os
projectos de lei, e como h-de fornecer-se papel e a lenha para uso das
Cmaras (Vid. Racciopi, _Nuovi limiti e freni nelle istituzioni
politiche americane_, Milo, 1894, cit. em Brunialti, _Formazione
revisione delle Costituzioni moderne_, na _Biblioteca di scienze
politiche e amministrative_, 2.^a serie, vol. II, pg. XXIV).

Cousa aproximada sucedia nas Constituies que a Frana possuiu na ra
revolucionria e sucedeu com as nossas Constituies, e cousa parecida
se d ainda na actual Constituio poltica da Repblica. Dentro desse
critrio, taes disposies sero _por natureza_ constitucionais tambm?
E se o no so, pode dizer-se porventura que a lei constitucional tem,
pelo seu _objecto privativo_, uma natureza jurdica particular?

Ah! eu sei: a doutrina para se salvar ha de distinguir, ha de
precisar-se, e dir que nas Constituies nem tudo  matria
rigorosamente constitucional, normas havendo que, sem essa natureza,
nela se inscrevem pela sua conexo com as primeiras.

E  justamente a distino que compromete a doutrina! Como ha de
conciliar-se a ideia de que a Constituio difere da lei ordinria mesmo
pelo seu contedo jurdico, com a ideia de que ha nas Constituies
matria rigorosamente constitucional e matria no constitucional?

Para que se colocaram ento, a par, normas de natureza jurdica diversa
num diploma que devia caracterisar-se pela sua natureza jurdica nica?

Dir-se- que esses princpios no rigorosamente constitucionaes se
colocam na _Constituio_ para que, por contacto, se fixem com um certo
caracter de permanncia? Mas nesse caso ir-se- buscar ao abrigo da
Constituio no uma especial natureza jurdica, mas uma simples
diferena de forma, porque a doutrina que distingue entre matria
constitucional e matria no constitucional nas Constituies da tirou
sempre uma nica conseqncia: a de que a matria no constitucional
podia ser revogada por via da legislao comum. Para que se incluiam
pois na Constituio? _Ad quid?_

S porque eram princpios _conexos_ com os princpios rigorosamente
constitucionaes  que se inscreviam na Constituio? Mas eis justamente
o Malestrn de toda a doutrina que v naturezas jurdicas diferentes na
lei constitucional e na lei ordinria! O facto de existir matria que
no era rigorosamente constitucional mas que se inscrevia contudo na
Constituio, e que, no necessitando do poder constituinte para ser
modificada, todavia se no confiava claramente  competncia do
legislador ordinrio, no vinha atestar a dificuldade insuperavel--como
diz Orlando--de encontrar um critrio objectivo que caracterise
_juridicamente_ a lei constitucional, ou a impossibilidade absoluta de,
como diz Palma, apontar onde comeam e onde acabam as leis
constitucionaes?

Impossivel, o adoptar-se o critrio da _Carta_, cujo art. 144.^o definia
como matria constitucional a que dizia respeito aos lmites e
atribues respectivas dos poderes polticos e individuaes dos
cidados. Todos sabem a que maravilhosos prodgios de acrobacia
poltica sempre conduziu ste artigo. Os governos que pretendiam
modificar algumas das disposies da _Carta_ entendiam sempre que essas
no eram constitucionaes--e entre ns j em 1900 o Prof. Dr. Marnoco e
Sousa com toda a razo considerava grave dificuldade a determinao da
matria rigorosamente constitucional, reputando preferivel que a _Carta_
tivesse enumerado precisamente quais os artigos constitucionaes. O mesmo
pensamento animra j o grande esprito de Garrett. Segundo refere
Carlos Bento da Silva, em 1852, o autor da Constituio de 1838
manifestra-lhe o desejo de que no texto do 1.^o _Acto Adicional_ se
fixassem esses artigos: Levantam-se dvidas incessantemente a respeito
de quaes so os artigos constitucionaes do pacto fundamental;  bom que
se declare sse ponto. Mas Carlos Bento sugeriu que, com essa
enumerao, ia dar-se  Carta uma _imobilidade_ prejudicial, e Garrett
desistiu da sua pretenso.

Foi trabalho poupado. As incessantes dvidas sbre qual era a matria
constitucional haviam de renovar-se, parte o esprito de partido, por
ocasio de querer fixa-la, e seria em vo a tentativa.

De resto, por que motivo so constitucionaes certos princpios da
Constituio e no se consideram assim as leis eleitoraes, as leis de
imprensa, as leis de administrao, as leis sbre liberdades civs e
religiosas?

Adotar-se- o critrio de que a Constituio vem fixar simplesmente _os
princpios essenciaes do direito pblico_, e que por isso entrega a sua
alterao, reviso, interpretao e revogao a um poder especial?

Como seria falso um critrio dessa ordem! Assim, entre ns, o poder
legislativo ordinrio poder em qualquer momento determinar como quizer
as condies de capacidade eleitoral e de elegibilidade, poder reduzir
ou multiplicar sem lmites o nmero de deputados, ter poderes para
readmitir em Portugal os membros da dinastia de Bragana, que foi
proscrita para todo o sempre; poderia at talvez alterar o regimen de
separao em matria de cultos--porque tudo isto, que certamente so
pontos essenciaes de direito pblico, a Constituio no regulou ou
deixou sem lmites. Mas no ha poderes que lhe permitam extinguir a
medalha ao mrito, filantropia e generosidade, porque, como ponto
essencialissimo de direito pblico, foi regulado pela Constituio...

Poder dizer-se ainda que as Constituies determinam os problemas
essenciaes de direito pblico, e que quanto s leis ordinrias teem,
pelo seu objecto, uma _natureza jurdica_ privativa?

De resto, como nota Orlando, por mais perfeitas que sejam as
Constituies e as Cartas, nunca ser possivel que elas abranjam todos
os pontos essenciaes de direito pblico. Fra da Constituio, e  roda
dela, pairam princpios que o legislador respeita, visto que as
condies polticas lhe aconselham que no convm viol-los, embora no
estejam na Constituio, porque vivem nas tradies e teem necessidade
de permanncia.

Entre ns, isto colhe imediatamente--e at em questo de princpios
afirmados pela primeira vez na vigncia do regimen republicano. Quem
poder cuidar que no seja princpio constitucional o dever que incumbe
aos governos de apresentarem s Camaras o relatrio dos seus actos
praticados durante o interregno parlamentar, desde que, em 1913, o
apresentou o gabinete Afonso Costa e em 1914 teve de seguir-lhe o
princpio o gabinete Bernardino Machado? E, todavia, sse princpio no
est na Constituio, nem se deduz inevitavelmente dos seus princpios.
Aconselham-no as condies de vida poltica.

A actual Constituio, seja outro o exemplo, no s no admitiu como
deliberadamente no quiz consignar como constitucional o princpio da
no retroactividade da lei. E, todavia, quem cuidar que o legislador
possa, a todo o momento, fazer leis com efeito retroactivo? Detem-no
juridicamente a Constituio? De modo nenhum. Aconselham-no a isso
unicamente consideraes do ponto de vista poltico.

Um ltimo esforo se faz pela distino:  a tentativa recente de
Santoni (_De la distinction des lois constitutionelles et des lois
ordinaires_, Toulouse, 1913) dizendo que, por muito que se pretenda
assimilar as leis constitucionaes s leis ordinrias, ha afinal entre
elas uma pequena distino irredutivel: as leis constitucionaes so a
norma dos _interesses pblicos_ do _cidado_ nas suas relaes
_polticas_ com o Estado, ao passo que as leis ordinrias so a regra
dos _interesses privados_ do _homem_ nas suas relaes civis com _os
seus similhantes_.

Mas tornam-se ento constitucionaes todas as regras de direito pblico.
E, repetindo por expresses antiqussimas a celebrada distino entre o
_jus publicum_ e o _jus privatum_, o autor no consegue afinal contrapr
as leis constitucionaes s leis ordinrias. Onde  que o direito pblico
se torna constitucional?

Isto mesmo Santoni confessa, reconhecendo as dificuldades que as escolas
alem, italiana (e certamente a nova escola francsa) apontam a uma
diferenciao de contedo jurdico entre aquelas leis. E, atravez de
largas transigncias que revelam um esprito em dvida, mal resignado
com a ideia que vai defender, o autor declara que  pergunta de Palma
quando indagava onde comeam e onde acabam as leis constitucionaes s se
pode responder que isso depende de circunstncias variveis cujos
factores principaes so o espao e o tempo, reputando indispensvel,
nesta matria, manifestar um prudente oportunismo poltico.

Oportunissima confisso! Pois se para caracterisar uma lei como
constitucional, se para lhe atribuir uma natureza, um contedo jurdico
peculiar,  indispensvel que se considerem os os _elementos do meio_,
as _circunstncias da poca_, o _condicionalismo_ poltico da ra em que
essas leis vivem--com que verdade pode dizer-se que essas leis teem uma
natureza jurdica particular, quando afinal  sob um ponto de vista
puramente poltico que tal norma se considera ou deixa de considerar
constitucional? Em que intervem a a tcnica jurdica?

Porventura, pelo facto de as condies sociaes e polticas de um pas
indicarem que, por efeito de necessidades conhecidas, ha vantagens em
que certas regras de direito tenham um processo especial na _frma_ por
que so declaradas-- lcito afirmar que essas regras teem um _contedo
jurdico_ prprio?

No. Por isso mesmo j em 1895 similhante distinco era combatida entre
ns pelo Prof. Dr. Afonso Costa; em 1900 pelo Prof. Dr. Marnoco e Sousa,
para quem no _havia um critrio jurdico que possa servir de base para
a distinco entre matria constitucional e no constitucional_, e em
1905 pelo Prof. Dr. Alberto dos Reis que sinceramente confessava _no
quebrar lanas por similhante distinco_, atribuindo-lhe um valor
simplesmente formal.

Outro no tem, evidentemente. Para se afirmar que entre a lei
constitucional e a lei ordinria ha uma diferena de contedo jurdico
seria indispensvel afirmar que elas produzem _efeitos jurdicos_
diversos, porque o _fim visado_ no caracterisa o contedo do acto
jurdico, que s pode ser definido pelos _efeitos jurdicos_ que cria. E
o acto legislativo, constitucional ou no, s produz uma espcie de
efeitos jurdicos: cria situaes jurdicas objectivas.


     W. Wilson, trad. fr. _L'tat_, t. II, pg. 203 e segg.; Palma,
     _Corso di diritto costituzionale_, t. I, pg. 207 e segg.;
     Brunialti, _Formazione e revisione delle Costituzioni moderne_, na
     _Biblioteca di scienze politiche e amministrative_, 2.^a serie,
     vol. 2.^o, pg. XVII e segg.; Santoni, no _De la distinction des
     lois constitutionnelles et des lois ordinaires_, e os autores a
     citados; Gajac, no _De la distinction des lois constitutionelles et
     des lois ordinaires_; Angleys, _Des garanties contre l'arbitraire
     du pouvoir lgislatif_, pgs. 1-17; Orlando, _Prncipii di diritto
     costituzionale_, (1912), pgs. 136 e segs.; Duguit, _Trait_, 1911,
     t. II, pgs. 515 e seg.; Laband, trad. fr., _Le droit public de
     l'empire allemand_, t. II, pg. 314; Jze, _Cours de droit
     publique_, pgs. 21 e seg.; Dr. Lopes Praa, _Estudos sobre a Carta
     Constitucional_, III, XXIII; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, _Direito
     Politico_, 1899-1900, pgs. 804 e segs.; Prof. Dr. Afonso Costa,
     _Theses ex universo jure_, pg. 9, cit. pelo Prof. Dr. Jos Alberto
     dos Reis, _Organisao judicial_, 1905, pgs. 21; Fesas Vital, _Do
     acto jurdico_, pgs. 86 e seg.


*15.--Como distinguiu a Constituio as leis ordinrias da lei
constitucional?  matria constitucional tudo o que est na
Constituio.*

Admitiu a actual Constituio poltica da Repblica a distino entre
leis ordinrias e leis constitucionaes? Admitiu--j o disse. Mas com que
caracter?

Pela letra do art. 82.^o e seus   evidente que distinguiu pela
_frma_ as duas espcies de leis. Te-las-ia diferenciado tambm pelo seu
_objecto_ privativo?

Ao contrrio da _Carta_ que, no art. 144.^o, s considerava como matria
rigorosamente constitucional a que dizia respeito aos lmites e
atribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos e
inviolveis dos cidados, debalde se procurar na lei constitucional da
Repblica qualquer disposio que defina os seus artigos
constitucionaes.

Significar isto que a Constituinte de 1911, apesar de estar
confeccionando solenemente uma Constituio se contentou de a
diferenciar das leis ordinrias apenas pelo diverso aspecto _formal_ que
lhe fixou?

S o balano de ideias emitidas durante a discusso parlamentar
informar com segurana, e essa evidentemente atesta que o pensamento
geral, quasi unanime, era de facto o que levava a distinguir as leis
ordinrias da lei constitucional pela sua _frma_ e pelo seu _objecto
prprio_. Os constituintes de 1911, seguindo nesse passo a doutrina
comum, figuravam a lei constitucional como contendo, embora no
exclusivamente, um objecto privativo. E esse pensamento se traduzia, no
primitivo projecto de Constituio, no  nico do n.^o 31.^o do art.
19.^o, ao dizer que _s era matria constitucional a que fixava as
attribuies e limites respectivos dos poderes polticos e os direitos
polticos e individuaes dos cidados_, acrescentando-se que toda a
matria no constitucional podia ser modificada, revogada ou
interpretada pelas legislaturas ordinrias. Assim se fazia neste 
nico, pelo seu _objecto_ e pela sua _frma_, a distino clssica das
leis.

Por que no apresenta hoje a lei constitucional da Repblica uma
disposio correspondente?

No ha outra razo que no seja a que consta da histria parlamentar
desse  nico, que na Constituinte, em sesso de 10 de agosto de 1911, o
deputado Egas Moniz discutiu pela seguinte frma:


     ..._chamo a especial attenco da comisso para o outro ponto_. O
     numero 31.^o do artigo 19.^o,  unico, diz o que  materia
     constitucional. Esse artigo no  seno a reproduco do artigo
     144.^o da carta constitucional, que consignou igual principio. No
     censuro a comisso por ter adoptado um artigo que vinha na carta
     constitucional porque em direito publico  difficil hoje ser-se
     original.

     No ataco, por isso a comisso, mas lembro-me das lutas colossaes
     travadas nesta Camara, sobre o que era matria constitucional.

     Quero que materia constitucional seja tudo o que na Camara se
     apresenta. _Pode ser uma lei mais simples, mais reduzida, mas
     clara_.

     _Sou, portanto, pela abolio desse artigo_, que  uma copia do
     artigo 144.^o da carta constitucional....


E a comisso to prontamente anuiu a ste alvitre que, realmente, no
_projecto-emenda_, apresentado de novo  Assembleia quando se deu por
finda a discusso na generalidade, eliminou o referido  nico do n.^o
31.^o do art. 19.^o--que ninguem alis procurou restabelecer. Desta
maneira, pode hoje dizer-se que, _no que se referia  caracterisao de
matria constitucional_, o princpio do projecto primitivo foi
evidentemente repelido pela Constituinte.

Que se conclue?

Conclue-se que, desde o momento em que a Constituinte repeliu a
distinco entre matria constitucional e matria no constitucional,
no pode duvidar-se hoje de que _todas as disposies da Constituio
so constitucionaes_.

E deste princpio ho-de derivar-se conseqncias de larguissimo
alcance.

Mas subsiste o primeiro problema.

Considerando _todas_ as suas disposies, sem excepo, como
constitucionaes, quiz a Constituinte atribuir-lhes uma natureza
_rigorosamente constitucional_, isto , dotal-as de _frma_ e _objecto
prprios_--como entendia a doutrina comum--ou pelo contrrio, formando
com elas a Constituio, pretendeu apenas especialis-las pela _frma_,
convencida pela nova doutrina de que entre leis constitucionaes e leis
ordinrias apenas se observa uma distinco formal, importantissima
alis sob o ponto de vista poltico?

A doutrina que pairou nos espritos da Constituinte inclina-se para
reputar ainda como de diversa natureza jurdica as duas espcies de
leis. Mas se assim , se realmente a Constituinte ao aprovar a proposta
do deputado Egas Moniz no pensou em aderir s novas doutrinas e abraou
a doutrina antiga--a verdade  que a comprometeu sem remdio. Aprovando
essa proposta, entendendo que seriam constitucionaes todas as matrias,
uma vez admitidas na Constituio, acabou por negar a esta uma _natureza
jurdica_ prpria, visto que a constitucionalidade de qualquer dos seus
preceitos no derivar do seu _contedo_ peculiar aferido por um
critrio jurdico, mas sim do facto puro e smples de estar inserto na
Constituio.

E ninguem pde afirmar que os dois pontos de vista coincidam.


*16.--A Constituo admite disposies de caracter supra-constitucional
e outras que impem restries de prazo para a sua reviso. Sua
legitimidade sob o ponto de vista poltico e jurdico.*

So constitucionais todas as matrias da Constituo: no h matria
constitucional que no esteja na Constituo.

Perante _o seu texto_ sero todavia considerados por egual forma todos
os seus princpios? No. Apesar do conceito geral de que tudo que na
Constituo se inseriu  constitucional, h por um lado que distrar
princpios que ela considerou superiores ao alcance do prprio poder
constituinte--e que devem denominar-se _supra-constitucionais_.

 assim que no art. 82.^o,  2.^o, determina que _no podero ser
admittidas como objecto de deliberao propostas de reviso
constitucional que no definam precisamente as alteraes projectadas,
nem aquelas cujo intuito seja abolir a forma republicana do governo_.
Trata-se de disposies _supra-constitucionais_, visto que o proprio
poder constituinte--que as creou--no poder te-las por objecto da sua
modificao ou revogao.

Por outro lado, a lei constitucional contm normas probindo que
_durante determinado tempo_ ela seja alterada--como consta do art. 82.^o
que fixa em dez anos, _como regra_, o prazo dentro da qual a
Constituo, no pode de maneira alguma ser revista.

Que deve julgar-se acrca da legitimidade dstes preceitos?


I. H que examinar, sob o duplo ponto de vista poltico e da tcnica
jurdica, stes problemas.

Pronunciando-se pela legitimidade de restries  reviso
constitucional, no seu optimo _Comentrio  Constituo Poltica da
Repblica Portugusa_ o Prof. Dr. Marnoco e Sousa defende-a, de harmonia
com Esmein, sob um ponto de vista puramente poltico, nos seguintes
termos: Compreende-se muito bem esta disposio, pois, desde o momento
em que um povo escolheu uma forma de governo como condio de
desinvolvimento da sua vida nacional, seria contradictrio que
inscrevesse na Constituo a permisso de se propor a mudana desta
forma poltica (_Comentrio_, pg. 618).

Ouso divergir--e pergunto primeiro se ser vantajoso inserir na
Constituo um princpio indicando que s por um acto anti-jurdico,
por um acto revolucionrio,  que poder fazer-se a transformao da
forma do govrno. Como princpio, mostrarei que  errneo, como
indicao de nico processo a seguir, cuido que s traz, evidentemente,
desvantagens.

As condies sociais e polticas do meio podem levar a estabelecer
princpios _verdadeiramente imutaveis_, que nunca o poder legislativo
constituinte possa alterar? H porventura princpios de organisao
poltica, superiores e anteriores  reputada expresso suprema da
chamada vontade nacional?

De que estranhos poderes se muniu o poder constituinte para limitar _in
aeternum_ a sua competncia, e para comprometer uma vez por todas a
vontade das geraes futuras?

Dir-se-h que assim foi expressa pela forma mais solene na lei
constitucional a vontade da nao, ao conferir aos deputados os mais
amplos poderes para fazerem a sua lei constitucional? Mas que diferena
de origem h entre o poder constituinte que confeccionou a Constituo
e aquele a quem de novo sejam atribuidos poderes no restrictos para a
rever? No derivam ambos da vontade geral da nao? Provindos, nos
mesmos termos, da mesma origem--como podem ter alcances diversos?  mais
poderosa uma vez que outra a natureza da representao que desempenhem
os constituintes?

Dir-se-h que foi a prpria vontade nacional que a si se limitou futuras
competncias? O rro profundo! Limitao que a si prpria se oferece no
 limitao.

Foi a prpria vontade nacional que se limitou? Mas se os poderes
constituintes que a nao conferiu aos seus deputados foram destinados a
confeccionar a Constituo, com que poderes  que os deputados
comearam justamente por se atribuir competncia para limitar--por toda
uma eternidade, presumptivamente--o alcance da prpria soberania
nacional, probindo que ela podesse, pelo processo normal da
representao, afirmar-se de novo crca de determinados pontos?

A que fica reduzido o princpio da omnipotncia da soberania nacional--o
estrutural princpio dos sistemas constitucionais? A que fica reduzido o
poder que o constitucionalismo atribue  nao de reformar, sempre que o
queira, a sua organizao fundamental? Que novo _direito natural_ surge
neste passo das doutrinas de direito pblico--que novos dogmas,
superiores e anteriores  suprema vontade nacional regularmente
expressa?

Dir-se-h, como dizem alguns com quem Esmein concorda, que a forma
poltica do govrno  uma expresso da vontade nacional no momento
supremo em que ela se encontra toda poderosa--e que nisso se fundam as
restrices postas  reviso constitucional nesse ponto? Equivaleria
isso a dizer que s quando sada de um acto revolucionrio, que a nao
sancionasse, a Constituo poderia restringir a possibilidade de ser
revista no que toca  forma poltica do govrno. E em Frana, todavia,
essa restrico--que no existe em nenhuma das Constitues do seu
perodo revolucionrio--foi introduzida nas leis constitucionais
vigentes pela lei de 14 de agosto de 1884, de reforma constitucional,
por um puro processo parlamentar.

Quem estabeleceu essa restrico? O poder constituinte, que nas leis
constitucionais de 1875, e hoje ainda,  exercido em qualquer altura por
um organismo constituido pelos mesmos senadores e deputados eleitos para
a legislatura ordinaria. Como diz Duguit, a cada eleio os eleitores
devem saber que, elegendo-os, designam talvez os membros de uma
assembleia constituinte--sem que para isso tenham de conferir-lhe mais
amplos poderes. De resto, se foi o poder constituinte quem estabeleceu
essa restrico  possibilidade de se rever totalmente  lei
constitucional, quem, se no o mesmo poder constituinte, pode, por um
novo acto, afastar a restrico?

Para se negar esta competncia,  necessrio demonstrar que entre as
disposies constitucionais e as disposies supra-constitucionais h ou
uma diferena de _forma_ ou de _natureza jurdica_ que o justifique.

Mas uma distino formal resolver-se-a por fim numa distino de
poderes, incapaz um, outro capaz, de tocar determinada matria.
Compreende-se assim a distino entre matria constitucional e matria
da lei ordinria, feita em ateno simplesmente ao rgo que a declara,
altera ou revoga, porque le  num caso o poder constituinte e noutro o
poder legislativo ordinrio. Mas  inutil distinguir entre matria
constitucional e matria supra-constitucional sob o ponto de vista do
rgo que a declara ou revoga, porque a concluso a que se chegava havia
de ser a de que, tendo sido um e o mesmo o rgo que as declara, no h
rgo competente para alterar ou revogar a matria supra-constitucional,
que, uma vez fixada, fica eterna. Se no h rgo competente neste caso,
se falta o segundo termo de comparao, como  que h de fazer-se a
distino entre a matria constitucional da matria supra-constitucional
sob sse ponto de vista? Poder dizer-se que  uma diferena de natureza
jurdica a que leva a concluir no sentido de que nem sequer o poder
constituinte pode tocar nas disposies supra-constitucionais? Mas, sob
o ponto de vista da tcnica jurdica, no se sustenta uma tal diferena.
O acto jurdico legislativo, seja qualquer o rgo competente para o
fazer e revogar--e neste caso nem sequer rgo havia capaz de revogar a
matria supra-constitucional--perante a tcnica jurdica tem sempre,
indefectivelmente, a mesma natureza jurdica, que h de ser definida
pelos efeitos jurdicos que cria.

Diferente natureza jurdica, neste caso, como? se, a reputar-se
jurdica, essa disposio legislativa supra-constitucional s criaria,
como o acto legislativo constitucional e como o acto legislativo do
congresso ordinario, situaes jurdicas gerais, objectivas?

De resto, a tcnica jurdica repele a distino entre matria
constitucional e matria supra-constitucional por uma razo realmente
simples: porque no conhece matria supra-constitucional. Compreende-se
que haja _condies de ordem poltica_ que aconselhem ao legislador a
respeitar o caracter de _permanncia_ a certas normas:  sse,
fundamentalmente, o conceito das Constitues rgidas. Mas o que no
pode conceber-se  uma regra de direito positivo de caracter _eterno_.
No precisa de ser inscrito nas Constitues o
princpio--verdadeiramente superior s vontades individuais, e que se
impe juridicamente aos governantes--de que as institues polticas,
administrativas ou sociais podem ser modificadas ou suprimidas em dado
momento. No est sse princpio nas Constitues? Mas nem precisa
estar--e a ausncia s prova contra elas.

Dir-se-h que, negando eu rigor jurdico  proibio eterna de rever-se
a Constituo no que respeita  forma de govrno com a razo de que no
existe _direito natural_ nem princpios eternos-- afinal em nome de um
princpio que digo pairar sbre as Constitues que defendo a minha
tse? Dir-se-h que impugno a renascena do _direito natural_ para com
le argumentar por meu turno?

Mas pelo contrrio!

O direito natural era a propria imagem do direito, o direito eterno,
perenemente intransformavel--importando pouco que os factos o
contrariassem. Ora eu no argo em nome do direito natural, mas sim dos
factos de hoje, porventura diversos manh. So as _condies normais da
vida jurdica actual_ que me levam a caracterisar a regra de direito
sentida nas conscincias actuais como transformavel por natureza.

As disposies supra-constitucionais so assim inteiramente desprovidas
de caracter jurdico. _Juridicamente_--no constituem um limite para o
legislador constituinte. Constituem-no _politicamente_?  certo. Ninguem
h de crer que o poder constituinte possa modificar frequentemente a
forma do govrno. _Politicamente_, seria odioso, detestavel, o poder que
o fizesse. Mas, as circunstncias de vida poltica exigindo a alterao
da forma do govrno, essas circunstncias defenderiam a assembleia
constituinte que o fizesse. Poderia isso ser um verdadeiro atentado, um
crime de lesa-interesses polticos do pas? Trata-se nesse caso, apenas,
de um ponto de vista poltico que, evidentemente, no interessa 
tcnica jurdica.

Assim, no havendo lugar para uma distino, j de forma, j de contedo
jurdico, entre disposies constitucionais e disposies
supra-constitucionais--a competncia do poder constituinte deveria ser a
mesma em relao a elas, se a tcnica jurdica porventura aceitasse a
ideia de uma disposio supra-constitucional. Ora esta ideia 
anti-jurdica, e portanto, em face  disposio do  2.^o do art. 82.^o
da actual Constituo poltica da Repblica, entendo, como entendem
Duguit e Jze, contra Esmein e, mau grado meu, contra o ilustre Prof.
Dr. Marnoco e Sousa, que ela no constitue juridicamente um limite 
possibilidade de fazer-se uma reviso total da Constituo, e que, at,
esta mesma reviso total poderia levar a cabo uma assembleia
constituinte, eliminando primeiro, sem ter que patentear intuitos, o
referido  do art. 82.^o, e modificando depois a forma de govrno, o que
poderia fazer--constitucionalissimamente.


II. Mas a Constituo dispe tambem no art. 82.^o que, em regra, s de
dez em dez anos, poder levar-se a cabo a sua reviso--exceptuado o caso
do seu  1.^o em que ela poder antecipar-se.

Que cuidar dste preceito?

Sob o ponto de vista _jurdico_, a le se aplicam, _mutatis mutandis_,
todas as consideraes que fiz no problema precedente.

 incompreensivel a proibio formulada, por uma autoridade, qualquer
que ela seja, de modificar a regra de direito antes de uma dada poca,
visto que em todos os pases deve haver um _meio jurdico normal_ para
modificar as institues polticas, economicas, sociais, para as pr de
harmonia com as necessidades morais ou materiais da populao. Dizer que
s de dez em dez anos  que devem sentir-se essas necessidades, aferir
por um artigo de lei as convenincias nacionais, por vezes to
inesperadamente despertadas e ardentemente sentidas-- cuidar que elas
derivam da lei, e que da lei deriva a oportunidade de lhes dar
satisfao.

_Politicamente_, decerto,  de desejar que a Constituo no seja
frequentemente victima da paixo imoderada do Parlamento _qui, parfois,
de trop l'aimer la tue_.

_Politicamente_, no h dvida, s circunstncias muito graves da vida
nacional, ou uma verdadeira _forma nova_ da sua indole devem conduzir a
uma reforma da Constituo. Tudo isso est ou deve estar nas
conscincias polticas, e tem a sua sanco no dio ou aplauso da
opinio poltica apenas. Mas no deve estar nem guardar-se na
Consttuo.

Pois porventura, mesmo sob o ponto de vista puramente poltico, pode
cuidar-se que s de dez em dez ou de cinco em cinco anos  que a chamada
vontade nacional tem poderes para se exprimir por uma reforma
constitucional?

Como maravilhosamente diz o Prof. Jze, politicamente,  absurdo,
quimrico e criminoso querer encerrar as geraes sucessivas em
institues polticas, administrativas, sociais, etc., que podiam
porventura estar em contradio absoluta com o ideal de momento, a moral
em moda, a justia em voga, as necessidades polticas, econmicas, etc.
 forar uma gerao  revoluo e  violncia. Se uma gerao qualquer
manifestasse, pelo rgo do seu Parlamento, a pretenso grotesca de
regular _ne varietur_ o destino e a conducta das geraes futuras sbre
ste ou aquele ponto, a sua vontade no teria valor algum, nem poltico,
nem jurdico. Teria exercido um poder que, nem poltica nem
juridicamente lhe pertencia que lhe no pode pertencer...

Seria sem dvida um rro poltico, uma provocao  revoluo, inscrever
numa lei esta afirmao, desprovida de valor jurdico, de que tal ou
qual disposio nunca mais pode ser modificada ou que o no poder ser
sem que decorra um perodo determinado... (_Cours de droit public_,
1913, pgs. 89-90).

Assim, o Congresso, solicitado amanh por instantes indicaes
nacionais, _accul_ por verdadeiras necessidades polticas do pas que
inequivocamente exigirem uma reforma da Constituo, e colocado em face
ao seu art. 82.^o no ter neste um _limite jurdico_ que o iniba de
operar a reviso: ter apenas um _conselho poltico_. As condies de
vida poltica normal do pas reclamam, terminantemente, uma reforma? O
Congresso, deliberando faze-la, ainda mesmo contra a estipulao dos
prazos do art. 82.^o, no praticar nisso a menor falta _sob o ponto de
vista jurdico_. Poder praticar um rro, uma verdadeira monstruosidade
sob o ponto de vista poltico? Mas a sanco dsses rros no atinge o
domnio rigorosamente jurdico. Poder despertar paixes, contrariar
interesses, suscitar conflitos, conduzir  rebelio? Tudo isso ser
possivel--e no deve ser indiferente ao Congresso e ao govrno.  o
momento de tomarem a palavra os polticos e de se manifestarem os
interesses polticos contrrios. Mas no poder dizer-se que o Congresso
tenha procedido por uma forma _anti-jurdica_. Anti-jurdico,  o
preceito constitucional.

Dir-se-h--eu sei!--que, sem sse escrpulo, sem um freio, como diz
Larnaude, o Congresso no ter pejo de reformar a Constituo quando
isso mais convenha aos interesses polticos do grupo dominante,
tornando-se a breve trecho numa Constituinte permanente. O argumento 
apenas de ordem poltica--mas merece ser respondido porque  um rro
profundo. Nas Constitues europeias, s a grega e a portuguesa, creio
bem, estipularam um prazo indispensavel para a reviso constitucional.
Pois tanto na Grcia como em Portugal, apezar de a reforma e a
Constituo actuais viverem apenas egualmente h tres anos, toda a
vantagem poltica estaria justamente em que no se houvesse estipulado
semelhante prazo. O rro foi maior na reforma grega de 1911, agora
vigente, visto que a crise poltica que a determinou foi provocada
precisamente pelo facto de serem difceis e morosos os processos de
reviso constitucional e urgentes as necessidades que a impunham.
Imprevidentemente se colocou portanto aquele limite.

De resto, a demonstrao fica perfeita se se aduzir o exemplo da Italia
e da Frana. Em Italia, o _Statuto_ fundamental tem a natureza de uma
lei ordinria: pode ser modificada por uma lei. Todos os Parlamentos
teem poder para isso: por muito pouco que dure, qualquer govrno ter
sempre ocasio, se quizer, de revogar, alterar, dispensar ou interpretar
o _Statuto_. Que limite h portanto a obstar-lhe? Puramente poltico--e,
todavia, sse tem bastado.

Mas seja exemplo a Frana onde as leis fundamentais teem natureza
_constitucional_. A, por circunstncias polticas histricas que no
interessam agora, a reviso  _possivel_ a toda a hora. No h limite de
prazo, no h necessidade de novas eleies, no concedem mais poderes
os eleitores.

Uma vez eleitos os senadores e deputados, se a meia legislatura as duas
camaras separadamente deliberarem por maioria absoluta de votos que deve
realizar-se uma reviso constitucional--reunem-se logo em assembleia
nacional e passam a reve-la (Lei de 25 de fevereiro de 1875, art. 8.^o).
 o cmulo da facilidade revisional em pases de Constituo rgida--e
 um contrastre com as antigas Constitues francsas todas
escrupulosas. Seria de supr que a cada passo os deputados e senadores
se sentissem com veleidades de constituintes. Pois as leis
constitucionais francsas actuais duram invioladas h crca de quarenta
anos, apenas com duas revises, leves alis--vida que no viveu nenhuma
das rigorosas Constitues anteriores.

Que limites h, todavia,  vontade dos legisladores, se no os da
oportunidade e senso poltico? Dir-se-h que, entre ns, povo latino,
apaixonadamente poltico, imoderado, as conseqncias seriam funestas?
Mas povo latino no o  a Frana--no o  a Italia, me de latnos?


     Esmein, _lments de droit constitutionnel_ (1914), II, pgs. 1073
     e seg.; Duguit, _Trait cit._, II, pgs. 529 e seg; Jze, _cit.
     Cours de droit public_ (1913), pgs. 89, 90 e 242; Arnoult, _De la
     rvision des Constitutions_, pgs. 277 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e
     Sousa, _Commentrio_, pgs. 99, 100 e 618.


*17.--A distino entre a lei constitucional e as leis ordinrias: como
 sancionada. Os juizes competentes para conhecerem da
constitucionalidade das leis: quando? A atual Constituo.*

Uma vez assente a distino, sob o ponto de vista formal, entre a
Constituo e a lei ordinria--que sanco recebe? Evidentemente a de
que a lei ordinria no pode revogar nem alterar a lei constitucional,
ou, melhor, a esta tem de ser conforme para que possa obrigar.

 possvel, todavia, que o Congresso faa uma lei no conforme aos
preceitos da Constituo, e, nesse caso, depois de promulgada e
publicada a lei, quem dever cuidar, por dever, crca da sua
constitucionalidade?

Aos juizes deve confiar-se sse poder e dever. Para averiguar da
constitucionalidade da lei, bem est quem h de interpret-la e
aplic-la, se porventura esta misso no abranje j a primeira. De
facto, ao interpretar e aplicar a lei, o juiz pode reconhec-la em
conflito com a lei constitucional, anterior e superior a ela--e que no
conflito h de prevalecer.

O contrrio seria admitir e reconhecer que a lei ordinria pode,
validamente, ir de encontro  Constituo que, nos pases de
Constitues rgidas,  por definio a lei mais forte.

Conflitos de natureza anloga v-os o juiz estabelecidos diariamente
entre uma lei e um regulamento e, nesse caso, ainda o juiz far
prevalecer a regra mais forte sbre a mais fraca, que  a lei sbre o
regulamento.

 justamente com o mesmo critrio que o juiz, no desempenho dum dever,
encontrando em discrdia a lei comum e a Constituo, desprezar aquela
para cumprir esta--indefectivelmente. Na sua misso de aplicar a lei, o
juiz tem que obedecer e aplicar a Constituo, e aplicar esta , como
diz Larnaude, arredar qualquer texto legislativo que importasse uma sua
violao.


     Houve muito quem impugnasse, e ainda h quem impugne, com clssicos
     argumentos, de ordem poltica especialmente, a competncia
     atribuida por esta forma aos tribunais, e assim o fez ainda
     ultimamente entre ns o Juiz Pinto Osorio no seu alis timo,
     eruditssimo livro _No Campo da Justia_, 1914, a pgs. 189 e seg.
     Mas no h seno que confessar que essa impugnao tem hoje um
     interesse puramente histrico, e entre ns est vencida depois das
     exposies magistrais dos Proff. Drs. Alberto dos Reis,
     _Organizao Judicial_, 1909, pgs. 22 e seg.; e Marnoco e Sousa,
     no _Direito poltico_, 1910, pgs. 781 e seg.; e ainda ultimamente
     no seu _Commentrio_, a pgs. 581 e seg.

     Seria interessante notar que a atribuio desta competncia  bem
     uma caraterstica da funo judicial, como ela deve ser considerada
     no regmen de distino de funes. Notou-o admiravelmente o Prof.
     Dr. Guimares Pedrosa que, ao definir o fim do estado, escreve:
     Mas, porque os rgos ou elementos que actuam no proseguimento
     dsse fim, podem desviar-se da lei que os reje; praticando actos ou
     incorrendo em omisses, que a contrariam ou desconhecem, necesria
     se mostra a aco de uma fra, que restitua ou obrigue aqueles
     rgos  sua aco legtima; e se em tais factos, de caracter
     negativo, se ofenderam as esferas de aco de outras fras ou
     actividades, individuais ou sociais, aquela mesma fra impe a
     reparao respectiva. Emfim, o que se d com os rgos da soberania
     ou poder poltico, anlogamente sucede com as fras individuais ou
     sociais nas ofensas, positivas ou negativas, de direitos
     individuais, sociais, ou do estado, que ste, pelos seus rgos
     superiores, foi chamado a tutelar.... E e por isso intervem a
     funo judiciria _reconduzindo o indivduo, a colectividade, o
     rgo pblico ao desempenho normal da sua aco_ (_Curso de ciencia
     da administrao e direito administrativo_, t. I, pgs. 78 e 79).

     So consideraes desta ordem que conduzem nos Estados Unidos da
     Amrica do Norte a assinalar nos juizes uma verdadeira e alta
     funo. Deve ler-se a primorosa comunicao de Larnaude inserta no
     _Bulletin de la socit de lgislation compare_, t. XXXI,
     1901-1902, a pgs. 175 e seg.


Deve o juiz conhecer _oficiosamente_ da inconstitucionalidade da lei, ou
apenas quando esta for alegada por qualquer das partes, como adoptou a
atual Constituo, e como adoptaram as outras que aos juizes atribuem
tal competncia?

Decido-me pela _competncia oficiosa_ dos juizes que na Constituinte de
1911 empenhadamente defendeu o deputado Barbosa de Magalhes, e
aventuro-me a discordar do Prof. Dr. Marnoco e Sousa, que, pela doutrina
da Constituo, escreve:

_Mas se ambas as partes estavam de accordo em considerar constitucional
uma lei... para que se havia de dar ao poder judicial o direito de
apreciar a inconstitucionalidade da lei?_ (_Commentrio_, pg. 584).
Para qu?

 que a constitucionalidade da lei , evidentemente, a primeira condio
da sua fora obrigatria, e, no regmen das Constituies rigidas, a
distino entre lei ordinria e lei constitucional no teve outro
intuito diferente do de enunciar que a genuidade da lei se aferia, na
frase de Wilson, pelo estalo invarivel da Constituo. Se  a
conformidade da lei ordinria  lei fundamental que a torna
verdadeiramente uma lei, como h de o juiz ser indiferente  necessidade
de a verificar le prprio? Pode o juiz aplicar uma lei, quando sabe que
ela _no deve_ obrigar, s porque as partes o no alegaram? Porventura,
a obrigatoriedade da lei, dirigindo-se queles a quem h de aplicar-se,
no se dirige aos encarregados de a aplicar?

Por essa forma, dependendo da arguio das partes o facto de cumprir-se
ou deixar de cumprir-se a Constituo, como os litigantes podem ter
vantgem comum em se subtrair aos seus preceitos--a seu bom grado ela se
cumprir ou no. E o juiz permanecer impassvel.

Pois qu! A Constituo confeccionou-se dando o carcter de
constitucionais a todos os seus artigos, resguardou-se do executivo,
resguardou-se do legislativo, resguardou-se do prprio poder
constituinte no escrpulo de sempre se ver obedecida e proeminente--para
afinal se cumprir ou no a bom gosto dos litigantes?

Pode suceder que a estes seja mais favorvel a lei possivelmente
inconstitucional? Mas acaso o carcter obrigatrio das leis, e da
Constituo principalmente,  imposio que possa elidir-se, graa ou
vantgem a que possa renunciar-se?

Que a atual Constituo se tenha limitado, por ora, a dar poderes aos
juizes para conhecerem da inconstitucionalidade das leis s no caso das
partes a alegarem--compreende-se perfeitamente. Determinaram-na a isso
naturais razes de _pura ordem poltica_. Como legislao positiva, o
princpio era novo em Portugal, como princpio
constitucional--inaugurava-se na Europa. Porventura convinha dar-lhe o
mximo alcance?

Mesmo assim, reduzido aos termos em que est, a aprovao do artigo
suscitou embaraos enormes que o puzeram em perigo, como se avaliar
pela leitura do _Dirio da Assembleia Nacional Constituinte_ da sesso
noturna de 15 de agosto de 1911.

Os constituintes democrticos so, em regra, extremamente ciosos da sua
obra legislativa, temendo sempre do conservantismo dos tribunais, cujas
invases receiam. Foi assim em 1789 em Frana, foi assim entre ns j em
1821. Na Constituinte de 1911 era to forte a corrente hostil ao
princpio que o deputado Afonso Costa, ainda depois duma longa defeza da
doutrina demonstrando-lhe as vantgens, sentia necessidade de declarar:
Falarei tantas vezes quantas sejam precisas para justificar a minha
proposta. E, s depois de mutilado, como adiante referirei, o artigo
conseguiu entrar na Constituo.

Mais de trs anos de vigncia da regra mostram, todavia, que eram
infundados os receios. Os cidados no alegam todos os dias
inconstitucionalidade de leis, e os tribunais no teem demolido a obra
legislativa. A jurisprudncia dos tribunais superiores, publicada
durante estes trs anos, limita-se, salvo erro, a trs acrdos apenas,
sbre a mesma lei, decidindo pelo seu no cumprimento em virtude da sua
inconstitucionalidade.

 de esperar que, na primeira Constituinte que se reuna, vir a
completar-se o princpio, reconhecendo e impondo aos juizes o poder e o
dever de conhecerem _oficiosamente_ da constitucionalidade das leis.


     Larnaude, e os autores referidos na sua notabilissima comunicao
     j citada; W. Wilson, _op. cit._, t. II, pgs. 186 e seg.; Esmein,
     _lments_, ed. cit., I, pg. 588 e seg.; Orlando, _Principii
     cit._, pgs. 257 e seg.; _Teoria giuridica delle guarentigie della
     libert_, na _Biblioteca di scienze politiche_, de Brunialti, (1.^a
     srie), vol. V, pgs. 943 e seg. e a extensa bibliografia em nota a
     pg. 946; Jze, srie de artigos, _Contrle des dlibrations des
     Assembles dlibrantes_, na _Revue gnrale d'administration_,
     1895, t. II, pg. 407 e seg.; Jze e Berthlemy, na _Mmoire sur le
     caractre inconstitutionnel de la loi roumaine du 18 dcembre
     1911_... extratada na _Revue du droit public_, 1912, pgs. 138 e
     segs.; Duguit, _Trait cit._, I, pgs. 155 e segs.; Gajac, _op.
     cit._, pgs. 221 e seg.; Angleys, _op. cit._, pgs. 142 e seg.;
     Santoni, _op. cit._, pgs. 106 e seg.; Prof. Dr. Alberto dos Reis,
     _Organizao Judicial_, 1905, pgs. 19 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e
     Sousa, _Direito Politico_, 1910, pgs. 781 e seg.; _Commentrio
     cit._, pgs. 581 e seg.; vid. tambem os acrdos de 12 de julho de
     1913 da Relao de Lisboa, de 5 de junho de 1914 da Relao do
     Prto e de 13 de fevereiro de 1914 do Supremo Tribunal de Justia,
     na _Gazeta da Relao de Lisboa_, 27.^o ano, n.^o 40, pgs. 324;
     _Revista dos Tribunaes_, ano 33.^o, n.^o 780, pgs. 184; e _Revista
     de Legislao e de Jurisprudencia_, 47.^o anno, n.^o 1957, pgs. 15
     e 16.


*18.--O que deve entender-se por constitucionalidade da lei? Sentido
lato e sentido restrito. A validade e a constitucionalidade. Em que
extenso deve conhecer o juiz. A opinio do Prof. Dr. Jos Alberto dos
Reis e do juiz Francisco Jos de Medeiros. A opinio que defendo.*

Devem os juizes conhecer da inconstitucionalidade da lei. Mas o que deve
entender-se por esta expresso?

De uma forma lata, a designao _constitucionalidade da lei_, deve
reputar-se sinnima de _conformidade da lei  Constituo_. Ora a lei
pode carecer de constitucionalidade por duas ordens de razes que devem
distinguir-se: ou porque na sua formao no teve os requisitos que
constitucionalmente so indispensveis para que seja _genuinamente_ uma
lei, ou porque, perfeita alis sob sse ponto de vista, as suas
disposies so contudo _doutrinalmente_ contrrias  Constituo ou
aos princpios nela consignados.

A _conformidade  Constituo_ desdobra-se assim em _validade_ e em
_constitucionalidade propriamente dita_. E  para notar que qusi todos
os autores no concordes ainda em atribuir aos juizes competncia para
conhecer crca desta ltima, sem hesitar lhes reconhecem poderes para
se negarem ao cumprimento da lei desde que ela carea de qualquer
_elemento formal_ indispensvel para a sua _existncia_ constitucional.
Assim Larnaude, Gabba, Saredo, Orlando, Contuzzi, Cammeo, Lessona e
tantos mais.

Por qu? Porque atribuindo-se aos juizes o poder ou o dever de
conhecerem crca da constitucionalidade da lei, isto , da conformidade
da lei  Constituo, a primeira cousa que eles teem que inquirir 
sbre se, de facto, _em face  Constituo e s  Constituo_, sse
diploma tem ou no os caracteres formais exigidos para que se diga
constitucional e genuinamente uma lei.

Assim o juiz Francisco Jos Medeiros entendia, e na mesma altura
sustentava j e sustenta ainda o Prof. Dr. Jos Alberto dos Reis, na
Universidade de Coimbra, que os juizes devem ser competentes para
conhecer da constitucionalidade da lei no que se refira s condies da
sua existncia. E, desenvolvendo o tema, o Prof. Dr. Alberto dos Reis
pronuncia-se no sentido de que, antes de aplicar a lei, devem os juizes
verificar se ela foi aprovada pelas duas Cmaras (supe-se a hiptese
dum sistma bi-cameral), sancionada, promulgada e publicada. Estes so,
portanto, os elementos formais reputados necessrios e suficientes para
que a lei obrigue, e seja constitucionalmente uma lei.

Alegam as partes outra qualquer preterio das formalidades exigidas
para a elaborao das normas legislativas? O juiz deve escusar-se a
averiguar crca da impugnao, porque a legalidade do processo
parlamentar depende do regimento interno da camara, que esta pode
modificar constantemente....

Salvo o devido respeito pela opinio do ilustre Prof. Dr. Alberto dos
Reis, alguns reparos creio poderem oferecer-se  sua doutrina. E assim,
colocando o problema perante os princpios, insisto na afirmao: os
juizes devem conhecer da constitucionalidade da lei pela sua
_conformidade  Constituo_.

Trata-se do primeiro exemplo apresentado, o facto de, num sistema
bi-cameral, como entre ns, a lei haver sido aprovada apenas por uma das
Cmaras?

O juiz, tendo de conhecer da _conformidade da lei  Constituo_
forosamente reconhece que ela  inconstitucional--visto que, em
disposies de carcter rigorosamente constitucional, aquela exige que a
aprovao seja feita pelas duas Cmaras.

Trata-se da falta de sanco, promulgao ou publicao--e a
Constituo _exije sses elementos_ para validade da lei? O juiz, tendo
de conhecer da conformidade da lei  Constituo, negar-lhe h
cumprimento.

Nestes pontos convenho. Mas figure-se outro exemplo:

Nos sistemas bi-camerais exige-se, em regra, que seja da Cmara dos
Deputados a iniciativa sbre impostos. Imagine-se que a discusso de uma
lei a les relativa foi iniciada pelo Senado e que, embora isso, foi
aprovada em ambas as Casas e depois seguiu os tramites normais. Deve o
juiz negar-se a cumpr-la? Pela doutrina do Prof. Dr. Alberto dos Reis,
o juiz no podia conhecer da questo, ainda que ela lhe fsse proposta,
porque evidentemente se trata de _preterio das formalidades exigidas
para a elaborao das normas legislativas_,--e o exame dsses foge em
seu entender  competncia do juiz.

Julgo todavia, que ste tem de declarar inconstitucional a lei. Trata-se
duma _formalidade_?  certo. Mas duma _formalidade de natureza
constitucional_, e, a lei que se fizesse com desprezo dela fatalmente
no seria _conforme_  Constituo. O juiz tem de negar-lhe
cumprimento.

A razo invocada pelo ilustre Professor  a de que a legalidade do
processo parlamentar depende apenas do regimento interno da prpria
Cmara--que ela pode ter querido dispensar. Mas, como se v, h
formalidades de processo parlamentar que esto expressas na prpria
Constituo--e  s em conformidade a elas que as leis so vlidas,
constitucionais. Da resulta que o juiz conhece, por dever, da
observncia dessas formalidades, antes de passar a conhecer da
conformidade doutrinal da lei  lei constitucional.


     Juiz Francisco Jos Medeiros, _Sentenas_, 1.^a ed. (1904), pgs. 8
     e 9; Larnaude, communicao no cit. _Bulletin_, a pgs. 220;
     Orlando, _Principii cit._, a pgs. 260-261; Prof. Dr. Alberto dos
     Reis, e os autores citados na sua _Organizao Judicial_, 1905,
     pg. 19 e seg.; 1909, pgs. 22 e seg.


*19.--O problma anterior em face  Constituio actual. Os juizes s
conhecem da constitucionalidade em sentido restricto? No. Conhecem
tambem das condies* _constitucionais_ *do processo de formao da
lei.*

Qual  a doutrina da actual Constituo poltica? Diz o seu artigo
63.^o:

_O Poder judicial, desde que, nos feitos submetidos a julgamento,
qualquer das partes impugnar a validade da lei... apreciar a sua
legitimidade constitucional em conformidade com a Constituo e
princpios nela consagrados_.

Como deve interpretar-se o artigo? Com o prprio artigo, evidentemente.

Para o legislador--validade da lei, legitimidade constitucional, e
conformidade da lei com a Constituo e seus princpios so,
patentemente, expresses sinnimas.

_A lei ser vlida ou legtima quando fr conforme  Constituio e aos
seus princpios_. A lei, para ser vlida, ter que ser conforme a todas
as disposies constitucionais? Tem. J expuz que, no sistma da
Constituio, todas as suas disposies so constitucionais: nela no h
que distinguir entre matria rigorosamente constitucional e no
rigorosamente constitucional.

Ora a Constituo contm disposies de processo
parlamentar--constitucionais portanto. Desde o art. 7.^o ao art. 35.^o
da Constituo h numerosos preceitos que a ele tocam--especialmente os
artt. 23.^o e 28.^o a 35.^o

Assim, a alnea _b_) do art. 23.^o determina expressamente que seja
privativa da Cmara dos Deputados a iniciativa sbre organisao das
foras de terra e mar. Figuremos, porm, que se iniciou no Senado a
discusso de um projecto de lei dessa natureza e que, aprovado alis por
ambas as seces do Congresso, foi regularmente sancionado, promulgado e
publicado como lei. Obriga?

Sustento decididamente a negativa.

Quem quer que pretenda impugnar a validade da lei dever alegar apenas
que ela no  conforme  Constituo--e prova-o facilmente. E o juiz
ter evidentemente que demonstrar para considerar legtima a lei, se ela
est conforme  Constituo. Por ventura nesta hiptese o est?

Eis, rigorosamente, a interpretao devida. Poder dizer-se que a
histria do art. 63.^o da Constituo abona a interpretao que
apresento? Vou mostr-lo.

No primeiro projecto que a comisso apresentou  Assembleia Nacional
Constitunte, o artigo no estava redigido pela forma actual. A sua
redaco era a seguinte:


Art. 48.^o--O Poder Judicial da Repblica, desde que nos feitos
submetidos a julgamento qualquer das partes impugnar a validade da
lei... apreciar a sua legitimidade constitucional em conformidade com a
Constituo e princpios nella consagrados, _e bem assim a conformidade
do processo parlamentar ou formao da lei com os respectivos preceitos
da Constituo_.


Decorreu a discusso na generalidade sem referncias ao artigo, que, no
projecto-emenda apresentado de novo pela comisso, continuava como art.
n.^o 53.^o redigido da mesma forma. A sua discusso realisou-se na
sesso noturna de 15 de Agosto de 1911, e logo pelo deputado Matos Cid
foi proposto que dele se eliminassem precisamente as palavras==_e bem
assim a conformidade do processo parlamentar ou formao da lei com os
respectivos preceitos da Constituo_==alegando ser isto matria
inaceitvel, que briga com outras disposies j votadas.

Quais--e em qu?

Tal como estava, o texto do artigo foi defendido pelos deputados Pedro
Martins, Barbosa de Magalhes e Afonso Costa.

Aprovada foi, todavia, a proposta Matos Cid, depois de a seu favor terem
falado os deputados Machado Serpa e Antnio Macieira. E com que
argumentos repeliram a doutrina do artigo?

O deputado Machado Serpa, hostilisou-a alegando que, munido desses
poderes, um juiz, com uma simples penada, pode anular toda a obra do
poder legislativo. Mas como?

S por constatar que o poder legislativo, ao fazer uma lei, violra as
regras ao caso relativas que a Constituo, como todas as Constitues
dos povos modernos, prescreve? Mas h perigo em que o juz constate a
violao--e no h perigo em que o poder legislativo a tenha praticado?
E como admitir que isso se faa em _toda a obra_ do poder legislativo?

De resto, o juiz no anula a lei, ainda que a repute inconstitucional:
_decide simplesmente que ela no obriga no caso que lhe propuzeram a
julgamento_.

As arguies do deputado Antonio Macieira viro provar, claramente, que
se fazia confuso sbre o verdadeiro alcance do artigo discutido. 
assim que, para regeitar as suas ltimas palavras, parte da suposio de
que por elas ia dar-se poderes aos juzes para constatar se na confeco
da lei tinham sido cumpridas--no as regras constitucionais da formao
das leis, mas sim todos os 177 artigos do _Regimento interno_ que a
Constituinte, havia dois meses, aprovra. Nessa ideia, o deputado
Antnio Macieira, expondo os motivos por que concordava com a proposta
Matos Cid, declarava:


     _Parece me que conceder ao poder judicial a faculdade de verificar
     se uma determinada lei seguiu o processo regulamentar, se foi feita
     nos termos constitudos para ela se fazer, nos termos do Regimento,
      dar-lhe muito ampla e larga attribuio ao poder judicial,  dar
     origem a que nos tribunais haja verdadeiramente logar,
     permitta-se-me o termo no parlamentar,  maior chicana, tornando
     irrisria, pode dizer-se, a forma como o poder judicial possa
     apreciar essa lei.

     No  admissivel que uma pequena infraco do Regimento, porventura
     desejada pelo proprio Parlamento, seja motivo para pr de parte uma
     lei.

     Uma lei no  cousa que se ponha de banda pela simples razo de uma
     infraco to insignificante; o que  indispensvel  saber se essa
     lei  ou no constitucional._


Justamente--e o artigo no pretendia outra cousa. Ele no concedia
poderes aos juzes para conhecerem do processo parlamentar que seguira a
lei, em harmonia com o Regimento. O artigo apenas exigia que, no
processo parlamentar, se seguissem os preceitos dos artigos j votados
da Constituio, e que, como matria constitucional, tinham de
respeitar-se.

A mutilao que sofreu o artigo que significa pois? Que a Constituinte
entendeu que os juizes no tinham poderes para conhecer se a lei na sua
formao seguira um processo parlamentar conforme  Constituio? No.

O artigo foi mutilado porque, por equvoco, se entendeu que ele ia
colocar nas mos dos juizes poderes para aferir a legitimidade do
processo parlamentar seguido na formao da lei, no pelos artigos da
Constituo, mas pelos 177 artigos do _Regimento_, que  um simples
acto de vontade da Cmara. E no era isso evidentemente o que ele
queria.

A constitucionalidade de uma lei no se afere por um _Regimento_ que, em
qusi todas as suas disposies,  apenas uma lei, e que, por si, nunca
 uma lei constitucional. As palavras eliminadas do artigo referiam-se
unicamente  Constituo. _Fica assim provado_ que a sua mutilao no
significou que a Constituinte reprovasse o _principio, que se impe
porque  constitucional_, de que os juizes, tendo de conhecer da
validade da lei, _devem conferir se, no processo parlamentar da sua
formao, foram ou no seguidos os preceitos que a Constituio
estabelece. S depois de verificarem nesse ponto a conformidade da lei 
Constituio teem que averiguar se, doutrinalmente, as suas disposies
esto tambem conformes  lei constitucional_.


A argumentao que desenvolvi, com um facto recentssimo pode
exemplificar-se. Pela renncia colectiva de 16 senadores, apresentada em
sesso do Senado de 5 de Janeiro de 1915, o nmero dos seus membros que,
_constitucionalmente_,  de 71 desceu a 55. Ora a Constituo, na
segunda parte do art. 13.^o, exige que as deliberaes das duas Cmaras
sejam tomadas estando presente _a maioria absoluta dos seus membros_,
que, no caso do Senado, ser o nmero de 37. Sero vlidas as leis
aprovadas no Senado por um nmero de votos inferior a ste? E dever o
juiz, se uma das partes lhe impugnar a validade de qualquer dessas leis,
apreciar a sua constitucionalidade?

Esta questo s a pode propr quem entenda pela forma por que a expus a
competncia do juiz para conhecer crca da constitucionalidade da lei.
No a figura, evidentemente, quem entenda que ele s tem que averiguar
da _conformidade doutrinal das disposies_ da lei ordinria em relao
 lei constitucional, sendo incompetente para tudo mais.

A interpretao que dou ao art. 63.^o acaba todavia de ser autorisada
pela _declarao_ que o juiz e deputado Caetano Gonalves em sesso de
11 de Janeiro de 1915 enviou para a mesa da Cmara dos Deputados--e que
me contento de reproduzir:


Para a hipothese de ser impugnada perante o poder judicial, nos termos
do artigo 63.^o da Constituio, a validade das leis saidas do Congresso
em contraveno da segunda alinea do artigo 13.^o da mesma Constituo,
a que ainda nenhuma lei fixou interpretao ou sentido diverso d'aquelle
pelo qual se entende que n'uma Camara de 164 deputados  de 83 a sua
maioria absoluta, como em 71 senadores a mesma maioria no pde baixar
de 37: desejo que na acta fique consignado que, emquanto pela forma
prescripta na Constituo outro entendimento no fr dado  lei n'esse
ponto, reservo o meu voto no assumpto (em _A Capital_ de 11 de janeiro
de 1915).


Se o juiz s tivesse poderes para conhecer da _conformidade doutrinal_
da lei com a Constituo--poderia alegar-se porventura a circunstncia
de faltar ao Senado a capacidade constitucional para fazer leis? No. E,
todavia, toda conforme com a doutrina que sustento, a declarao do
deputado Caetano Gonalves revela que pode em juizo fazer-se a arguio,
e della ter que conhecer o juiz. Evidentemente.


*20.--Por onde se afere a constitucionalidade da lei? Como?*

Desde o momento em que, num feito submetido a juizo, alguma das partes
impugne a validade da lei, h de o juiz apreciar se, de facto, a lei
possue legitimidade constitucional. Por onde deve aferi-la?

Apezar de partir do princpio de considerar constitucional tudo e s o
que nela se contivesse, a Constituo no foi to rigorosa como era
necessrio em ponto de to grave alcance. Em trs artigos ela emprega
expresses diferentes, que teem forosamente de considerar-se de sentido
igual.

 assim que no podendo a lei ordinria atingir os direitos e garantias
individuais, depois de as haver enumerado no art. 3.^o, a Constituo
diz que essa especificao no exclue outras _garantias_ e _direitos_
no enumerados, mas _resultantes da forma do govrno que ela estabelece
e dos princpios que consigna_ ou constam de outras leis.

No art. 63.^o define que o juiz, uma vez impugnada a _validade da lei_,
apreciar a sua _legitimidade constitucional_, e afere esta pela
_conformidade com a Constituo e princpios nela consagrados_. E no
art. 80.^o, tendo determinado que como lei ficam valendo as leis e
decretos com fora de lei at ento existentes--pe essa validade
dependente de explicita ou implicitamente _no serem contrrios ao
systema de governo adoptado pela Constituio, e aos princpios n'ella
consagrados_.

Todas estas diferentes frmulas podem e devem reduzir-se a uma s: o
juiz, em face a uma lei, para apreciar a sua _legitimidade
constitucional_, tem que aferi-la pela Constituo e pelos princpios
nela consagrados.

A lei viola realmente a Constituo _em qualquer das suas disposies_?
 inconstitucional, visto que so constitucionais todas as disposies
da Constituo.

A lei no viola expressamente uma disposio constitucional, mas 
declaradamente contrria aos _princpios_ que a informam? Da mesma
maneira carece de legitimidade constitucional.

Por quaisquer outros elementos ter ainda que verificar-se a
constitucionalidade da lei? No, embora os termos do art. 4.^o, que o
Prof. Dr. Marnoco e Sousa justamente critica, podessem  primeira vista
fazer cuidar erradamente que a outras disposies havia ainda que
satisfazer.

Esse art. 4.^o indica que a especificao das garantias e direitos
expressos na Constituo no exclue outras garantias e direitos no
enumerados, mas resultante da frma de governo que ella estabelece e dos
princpios que consigna ou _constam de outras leis_.

Querer isto dizer que, alem dos anteriores, outros direitos e garantias
_constitucionais_ h tambem? No. Todos os direitos e garantias
apontados nas demais leis conservam a sua natureza de direitos e
garantias ordinrias. O serem simplesmente _aludidas_ na Constituo
no lhes empresta natureza constitucional: constitucionais seriam por
essa forma as leis de imprensa, de reunio e associao, de reviso de
sentenas condenatrias, do _habeas corpus_, a lei eleitoral, o cdigo
administrativo, as leis de organisao das provncias ultramarinas, de
responsabilidade ministerial, organisao judiciria, acumulaes de
emprgos pblicos, de incompatibilidades polticas, etc.--porque todas
veem _aludidas_ na Constituo.

Ora a verdade  que os direitos e garantias que constem apenas destas
leis no podem considerar-se constitucionais--como muito bem o decidira
j o Prof. Dr. Marnoco e Sousa.

Porque, ou as garantias que constam de outras leis constituem matria
constitucional, mas nesse caso cahe-se no absurdo de considerar como
Constitucionaes garantias estabelecidas pelas leis ordinarias,
tornando-se difficil a reforma destas leis, ou taes garantias no
constituem matria constitucional e neste caso no se pode explicar a
referencia que este artigo lhes faz, pois a Constituo deve occupar-se
unicamente de garantias constitucionaes (_Comentrio_, pg. 204-205).
Evidentemente.

De resto, determinando-se a Constituinte pelo critrio de s considerar
constitucional o que ficasse na Constituo, decerto que essa matria
no compreendia garantias e direitos que constam apenas de outras leis,
e que o Congresso ordinrio amanh pde suprimir.

 verdade que a prpria Constituo em dada maneira corrige nos artt.
63.^o e 80.^o a redaco do art. 4.^o, classificando como regras
constitucionaes apenas as fixadas na Constituo ou que resultem dos
seus princpios--deixando assim de lado outros quaisquer direitos e
garantias apenas expressos nas leis ordinrias?

Melhor fra todavia, como diz o ilustre comentador da Constituo, que
a elas no se houvesse aludido no artigo 4.^o.

Depois da apreciao que se lhe impe, e para que declare
inconstitucional uma lei--deve o juiz constatar se ela  abertamente
contrria a uma disposio expressa da Constituo, ou se por uma frma
indubitvel viola os princpios nela consagrados. O caracter
constitucional de uma lei , como expuz, apenas um ponto de vista
poltico, mas no deixa de ser importantissimo. E  preciso que de facto
a lei ordinria lhe seja caracterisadamente contrria, para que o juiz
se decida a negar-lhe cumprimento por inconstitucional. Trata-se de uma
competncia nova: toda a vantagem est em no tornar demasiado hostil o
seu desempenho.


Por outro lado, para que a inconstitucionalidade de uma lei seja
decidida, s devem colher razes tiradas da doutrina da Constituo.
Pouco dever importar ao tribunal alegar-se que determinada lei no deve
cumprir-se por inqua, por intil, por inoportuna, por gravosa--se
realmente contra ela no se alegar que viola preceitos constitucionaes
ou que  incompativel com os princpios na Constituo consagrados.

 certo que ao Congresso compete fazer leis no intuito de _promover o
bem geral da Nao_? Mas a _convenincia ou inconvenincia_, a
_oportunidade ou inoportunidade_ da confeco de uma lei esto
absolutamente fra da competncia dos tribunaes. Estes, _interpretando_
a lei, podem averiguar que ela  inconstitucional, e ento se negam a
cumpri-la: mas no lhes cabe provr aos males resultantes da lei, uma
vez que ela no viole a Constituo. Aos cidados cumpre, e s a eles,
pelos melhores meios, conseguir que a lei seja revogada.

Refere Larnaude que, num processo intentado nos Estados Unidos da
Amrica do Norte perante a _Supreme Court_, um dos litigantes, para
arguir de inconstitucional a lei aplicvel, alegou que alguem havia
comprado os membros do congresso para a votarem e que, por essa frma, a
lei devia ser anulada visto constituir um acto jurdico praticado com
dolo ou fraude. Escusado ser dizer que foi desatendido.

O juiz deve pois atender unicamente  Constituo e aos seus princpios
quando tiver de apreciar a constitucionalidade da lei ordinria. 
duvidoso que esta haja violado aquele estalo invarivel da
legitimidade constitucional? Nesse caso aplicar a lei--e com ela
aplicar, sem dvida, o esprito da Constituo.


     Vid. a comunicao j citada de Larnaude; Story, _Commentaries_,
     II, pg. 393; Cavalcanti, _Regimen federativo e a republica
     brazileira_, pgs. 228 e seg.; Wilson, _Le gouvernement
     congressionnel_, trad. fr., pgs. 29 e 43; Bryce, _La rpublique
     amricaine_, trad. fr., I, pg. 526 e seg.; Cooley, _Constitutional
     limitations_, pg. 195.


*21.--A lei inconstitucional: a frma e o objecto. Efeitos da declarao
de inconstitucionalidade.*

Por que razes pode uma lei ser declarada inconstitucional? O critrio
j foi indicado: sempre que contrarie as disposies da Constituo ou
os princpios que nela se consagram. E quando suceder assim?

Nas pginas anteriores expuz at que ponto entendo que os juizes podem
conhecer da constitucionalidade da lei sempre que esta lhe fr
impugnada: o juiz dever conhecer no s da conformidade doutrinal das
disposies da lei ordinria com a Constituo, mas tambm sbre se no
processo da sua formao foram seguidos os _respectivos_ preceitos
constitucionaes. Daqui se deriva a inconstitucionalidade da lei em
quanto ao objecto e em quanto  frma.

Para que, quanto  _frma_, a lei ordinria seja constitucionalmente
vlida e obrigue, torna-se primeiramente necessrio que o seu rgo
criador--normalmente, as duas seces do Congresso--funccione nas
condies _constitucionalmente_ exigidas para que possa fazer leis. 
assim que, se por acaso, no dia alis marcado pela Constituo, se
reunisse a maioria absoluta dos deputados e a dos senadores, e sem
prvia verificao e reconhecimento de poderes, discutissem e aprovassem
providncias--as deliberaes provindas dessas assembleias no poderiam
ser consideradas genuinamente, constitucionalmente, como _leis_.

Verificadas mesmo as condies constitucionaes em que o Congresso pode
fazer leis--para que elas obriguem torna-se necessrio que, no _processo
da sua formao_, se tenham observado todas as disposies
_constitucionaes_ que a le se referem. Por isso entendo que no
obrigaria uma lei que criasse um imposto se a sua discusso houvesse
tido comeo no Senado.


Como pode uma lei ordinria ser inconstitucional quanto ao seu
_objecto_? Desde o momento em que as suas disposies violem alguma das
disposies constitucionaes ou repugnem declaradamente aos princpios
que a Constituo consagra.

Partindo deste critrio, podero promenorisar-se alguns caracteres da
lei inconstitucional? Podem.

A Constituo, umas vezes, enuncia princpios sem todavia figurar as
leis ordinrias que a eles tenham porventura de conformar-se.  o que se
verifica nos artt. 1.^o, 2.^o, 5.^o e tantos outros. Uma vez feita,
porm, pelo Congresso, qualquer lei manifestamente contrria a esses
preceitos, a lei dever considerar-se inconstitucional.

Mas, na maioria dos casos, a Constituo no procede por essa forma, e
tem em esprito, _prev_ as _leis orgnicas_ que, a ela conformes, a ho
de desinvolver e completar. So as hipteses figuradas em quasi todos os
nmeros do art. 3.^o, e nos artt. 8.^o,  nico, 57.^o, 60.^o, 66.^o,
67.^o e outros mais. Qualquer das leis a previstas, se pelo Congresso
ordinrio fr feita sem que as suas disposies sejam conformes a esses
_caracteres constitucionaes_ que a Constituo lhes impe, ser,
evidentemente, inconstitucionaes.

 primeira vista poderia cuidar-se que havia a distinguir ainda--visto
que, umas vezes, a Constituo define _positivamente_ os pontos por que
h de orientar-se a lei prevista, e noutros casos caracterisa esta por
uma forma _negativa_, probindo-lhe que se guie por critrios
determinados. Assim usa a primeira forma quando, antes de no art. 85.^o
ter incumbido ao primeiro Congresso da Repblica a elaborao de uma lei
sbre os crimes de responsabilidade, no art. 55.^o enumerara quaes as
categorias de actos do poder executivo e dos seus agentes que como taes
devem ser classificados--e a segunda frma emprega no art. 66.^o quando
determina que na futura lei de organisao e atribues dos corpos
administrativos o poder executivo no ter ingerncia na sua vida.

Mas no vale a pena descriminar: inconstitucional ser a lei ordinria,
prevista na Constituo, sempre que se no conforme aos _caracteres
constitucionaes_ que ela lhe fixa para base, sejam eles indicados por
uma imposio positiva, seja por uma defsa proibitiva.

Em qualquer caso, a lei no ser conforme  Constituo nem aos
princpios que esta consagra--e to inconstitucional ser portanto a lei
orgnica do poder judicial que no tome por base a natureza _vitalcia e
inamovivel_ dos juizes, como a lei de organisao e atribues dos
corpos administrativos que, _de qualquer maneira_, autorisasse a mais
leve ingerncia do executivo na vida desses corpos.

Uma vez reconhecido pelo juiz que a lei, ou alguma das suas disposies,
no  conforme  Constituo, qual o efeito desse reconhecimento? Os
efeitos limitam-se ao juiz afasta-la, negando-lhe cumprimento. No
conflito entre a lei ordinria e a lei constitucional prevalece a mais
forte, e a lei mais forte , por definio, a lei constitucional.

O juiz no ter portanto a declarar que a lei a ninguem obriga, ou que
ninguem deve por isso obedecer-lhe ou cumpri-la. O juiz no se constitue
censor, de uma forma geral, da obra do Congresso, nem tem que alargar o
alcance da competncia que lhe  atribuida. O juiz limita-se a declarar
que, tendo reconhecido a inconstitucionalidade da lei, a no cumprir
naquele caso que lhe foi submetido a juizo. A lei  m, a lei  pessima?
Cuidem os cidados de a modificar, em nome da ordem poltica, pelos
meios jurdicos ao seu alcance. O juiz apenas decide que a lei no 
aplicvel  hiptese que lhe foi proposta.

Se amanh lhe fr proposto um novo caso em que pela mesma frma se
alegue a inconstitucionalidade da mesma lei--o juiz ter de novo de
apreciar a conformidade desta com a Constituo e os princpios nela
consagrados, e sem essa apreciao no poder limitar-se a declarar que
tal lei ou disposio de lei j foi reconhecida como inconstitucional.

No se receie como apoucada esta competncia dos juizes--nem se receie a
incerteza ou diversidade das decises. Cumprindo os juizes strictamente
a sua misso, no declarando inconstitucional a lei se no quando
realmente ela repugne  Constituo ou aos seus princpios--bastar
que, _num caso_, o juiz mais obscuro da mais humilde comarca se negue a
cumpri-la, para que o artigo da lei ou a lei inteira cia imediatamente
na impotncia. Por meu entender, nem sequer o Congresso teria, na
primeira legislatura que se reunisse, de revogar _motu proprio_ a
disposio ou a lei que a opinio dos tribunaes superiores houvesse
reconhecido inconstitucional--como se usa nos Estados Unidos da Amrica
do Norte. Bastra que os juizes lhe negassem cumprimento, para que, como
princpio assente se reputasse que, dora avante, no obrigava.

Tudo deve inclinar-nos a desejar que, em direito pblico tambm, os
princpios se informem mais da jurisprudncia, dos costumes e tradies
constitucionaes, que da boa ou m vontade dos Parlamentos, to
naturalmente voluveis nas suas prticas e nos seus impulsos. Mais feliz
do que todos ser o povo cujos governantes respeitem no s a lei
constitucional, mas essa outra Constituo que  roda dela se cria e
coalha. Tanto seria para desejar em Portugal--e essa aspirao me guiou,
pgina por pgina, atravez de todo o meu trabalho.




INDICE

                                                                 Pg.

*Introito*                                                        1-2


CAPTULO I

*Brevissima notcia da noo de Leis Fundamentais at 
implantao do regimen constitucional*                           3-38

1. A noo da lei fundamental desde o comeo da Monarquia
at  Restaurao.                                                3-7

2. Necessria conformidade das novas leis ao direito do
reino. O Chanceler mr do reino.                                  7-8

3. As leis contra o direito do reino. O direito de
representao das crtes.                                        9-10

4. A noo comum da lei fundamental nos tericos da
Restaurao. As doutrinas da soberania popular. O conceito
de pacto.                                                       10-15

5. O pacto e o rei. O rei no pode alterar o govrno da
repblica.                                                      15-22

7. A noo da lei fundamental nas crtes de Lisboa de
1679 e 1697.                                                    22-24

8. A noo da lei fundamental na era pombalina. Seu
objecto, sua forma. O Principe faz as Leis e as deroga
quando bem lhe parece. No h contra os reis mais
recurso que o do sofrimento.                                   25-32

9. Era de crise: o conflicto entre ns. Paschoal de Mello
e Antonio Ribeiro dos Santos como figuras representativos
das ideias monarquicas e das ideias democrticas. O
conceito das leis fundamentais. Sua forma e objecto.
1820--O constitucionalismo.                                     32-38


CAPTULO II

*A Monarquia Constitucional. Leis Constitucionais e Leis
Inconstitucionais*                                              39-64

10. A revoluo francesa e o movimento constitucional
no continente europeu.                                          39-43

11. O movimento constitucional entre ns. O significado
de Constituo.                                                43-47

12. O problema da inconstitucionalidade das leis perante
a Constituo de 1822, a Carta e a Constituo
de 1838. Um caso curioso da histria poltica portuguesa.       47-53

13. A defesa da Constituo contra o poder executivo e
contra o poder legislativo. O poder judicial e a
inconstitucionalidade das leis. As opinies entre ns,
anteriormente e posteriormente  proposta de reforma
constitucional de 1900. Concluses.                             54-64


CAPTULO III

*O problema da inconstitucionalidade das leis em face 
actual Constituo poltica da Repblica*                     65-124

14. O problema pode colocar-se na Constituo actual?
A distino entre lei constitucional e a lei ordinria.
Deve admitir-se? Qual o significado que deve dar-se a
essa distino?                                                 65-76

15. Como distingue a Constituo as leis ordinrias da
lei constitucional?  matria constitucional tudo o que
est na Constituio.                                           76-80

16. A Constituo admite disposies de caracter
supra-constitucional e outras que impem restries de
prazo para a sua reviso. Sua legitimidade sob o ponto
de vista poltico e jurdico.                                   80-94

17. A distino entre a lei constitucional e as leis
ordinrias: como  sancionada. Os juizes competentes para
conhecerem da constitucionalidade das leis: quando? A
actual Constituio.                                           95-101

18. O que deve entender-se por constitucionalidade da
lei? Sentido lato e sentido restrito. A validade e a
constitucionalidade. Em que extenso deve conhecer o
juiz. A opinio do Prof. Dr. Jos Alberto dos Reis e do
juiz Francisco Jos de Medeiros. A opinio que defendo.       101-105

19. O problema anterior em face  Constituio actual.
Os juizes s conhecem da constitucionalidade em sentido
restrito? No. Conhecem tambem das condies
_constitucionais_ do processo de formao da lei.             105-113

20. Por onde se afere a constitucionalidade da lei?
Como?                                                         113-118

21. A lei inconstitucional: a forma e o objecto. Efeitos
da declarao de inconstitucionalidade.                       119-124




Lista de erros corrigidos


Aqui encontram-se listados todos os erros encontrados e corrigidos:


  +----------+-----------------------+---------------------------+
  |          |       Original        |         Correco         |
  +----------+-----------------------+---------------------------+
  |#pg.   x | uma uma condio      | uma condio              |
  |#pg.  16 | ultilidade            | utilidade                 |
  |#pg.  46 | a prprio absolutismo | o prprio absolutismo     |
  |#pg.  47 | _alleraes_          | _alteraes_              |
  |#pg.  47 | constitucionalidade   | inconstitucionalidade(*)  |
  |#pg.  47 | constituies         | Constituies(*)          |
  |#pg.  48 | E se,                 | E, se(*)                  |
  |#pg.  48 | constitcional         | constitucional            |
  |#pg.  48 | derogrr               | derogar                   |
  |#pg.  54 | constitucinalidade    | inconstitucionalidade(*)  |
  |#pg.  80 | Constuo            | Constituo              |
  |#pg.  85 | disposices           | disposies               |
  |#pg.  86 | seguer                | sequer                    |
  |#pg. 101 | inconstitucionali- da | insconstitucionalidade da |
  |#pg. 103 | promnlgada            | promulgada                |
  |#pg. 109 | veririficar           | verificar                 |
  +----------+-----------------------+---------------------------+

(*) Correces efectuadas com base na errada da obra original.

Existe efectivamente a ausncia do captulo 6 no original e a
referncia do facto na errata. Decidimos manter a mesma nmerao,
respeitando o original.





End of the Project Gutenberg EBook of Ensaio sobre a inconstitucionalidade
das leis no direito portugus, by Joo Maria Tello de Magalhes Collao

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work, (b) alteration, modification, or additions or deletions to any
Project Gutenberg-tm work, and (c) any Defect you cause.


Section  2.  Information about the Mission of Project Gutenberg-tm

Project Gutenberg-tm is synonymous with the free distribution of
electronic works in formats readable by the widest variety of computers
including obsolete, old, middle-aged and new computers.  It exists
because of the efforts of hundreds of volunteers and donations from
people in all walks of life.

Volunteers and financial support to provide volunteers with the
assistance they need are critical to reaching Project Gutenberg-tm's
goals and ensuring that the Project Gutenberg-tm collection will
remain freely available for generations to come.  In 2001, the Project
Gutenberg Literary Archive Foundation was created to provide a secure
and permanent future for Project Gutenberg-tm and future generations.
To learn more about the Project Gutenberg Literary Archive Foundation
and how your efforts and donations can help, see Sections 3 and 4
and the Foundation web page at https://www.pglaf.org.


Section 3.  Information about the Project Gutenberg Literary Archive
Foundation

The Project Gutenberg Literary Archive Foundation is a non profit
501(c)(3) educational corporation organized under the laws of the
state of Mississippi and granted tax exempt status by the Internal
Revenue Service.  The Foundation's EIN or federal tax identification
number is 64-6221541.  Its 501(c)(3) letter is posted at
https://pglaf.org/fundraising.  Contributions to the Project Gutenberg
Literary Archive Foundation are tax deductible to the full extent
permitted by U.S. federal laws and your state's laws.

The Foundation's principal office is located at 4557 Melan Dr. S.
Fairbanks, AK, 99712., but its volunteers and employees are scattered
throughout numerous locations.  Its business office is located at
809 North 1500 West, Salt Lake City, UT 84116, (801) 596-1887, email
business@pglaf.org.  Email contact links and up to date contact
information can be found at the Foundation's web site and official
page at https://pglaf.org

For additional contact information:
     Dr. Gregory B. Newby
     Chief Executive and Director
     gbnewby@pglaf.org


Section 4.  Information about Donations to the Project Gutenberg
Literary Archive Foundation

Project Gutenberg-tm depends upon and cannot survive without wide
spread public support and donations to carry out its mission of
increasing the number of public domain and licensed works that can be
freely distributed in machine readable form accessible by the widest
array of equipment including outdated equipment.  Many small donations
($1 to $5,000) are particularly important to maintaining tax exempt
status with the IRS.

The Foundation is committed to complying with the laws regulating
charities and charitable donations in all 50 states of the United
States.  Compliance requirements are not uniform and it takes a
considerable effort, much paperwork and many fees to meet and keep up
with these requirements.  We do not solicit donations in locations
where we have not received written confirmation of compliance.  To
SEND DONATIONS or determine the status of compliance for any
particular state visit https://pglaf.org

While we cannot and do not solicit contributions from states where we
have not met the solicitation requirements, we know of no prohibition
against accepting unsolicited donations from donors in such states who
approach us with offers to donate.

International donations are gratefully accepted, but we cannot make
any statements concerning tax treatment of donations received from
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methods and addresses.  Donations are accepted in a number of other
ways including including checks, online payments and credit card
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works.

Professor Michael S. Hart was the originator of the Project Gutenberg-tm
concept of a library of electronic works that could be freely shared
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Gutenberg-tm eBooks with only a loose network of volunteer support.


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